作者：蒋贤杰  广西君健律师事务所律师  桂林市总工会职工律师团成员）

2013年7月26日，桂林市职工律师团接受桂林市总工会法律工作部的援助指示，为从事劳务派遣工作过程中遭受工伤的职工廖某提供法律援助，依法申请工伤待遇，确认劳动关系。

接受援助的职工廖某在桂林市一家大型食品公司上班，签订有劳动合同。因工作特点有放长假的机会，便经朋友介绍由桂林市一家劳务公司派遣，安排在桂林市某大型纺织公司从事搬运棉纱工作，工资计件并用现金结算，未签订劳动合同，未购买任何社会保险。

因廖某在搬运棉纱时，棉纱打包带突然断裂，廖某从运载棉纱的车辆上摔下，导致颅脑损伤，至今在住院治疗，认识和控制力未能恢复，生活不能自理。廖某家属向劳务公司及纺织公司提出帮助其申请工伤认定，但两公司相互推诿未果。后廖某家属来到困难职工帮扶中心咨询，并向市总工会申请了法律援助。经过审查，市总工会批准了廖某家属的申请，并指派职工律师团的蒋律师具体承办此案。

承办律师通过申请廖某的工友出庭作证，调取劳务公司和纺织公司在劳动监察部门的协商记录等方法，通过劳动争议仲裁，实现了廖某与劳务公司存在劳动关系的仲裁裁决。

劳务公司不服仲裁裁决，向法院起诉，并将纺织公司追加为第三人，一方面认为廖某与纺织公司存在劳务派遣关系，但却没有约定职工工伤方面的责任分担；另一方面否认廖某与劳务公司存在劳动关系，认为廖某是介绍人雇请的帮工。承办律师结合该案的证据及法律法规的规定，都给予了相应的驳斥，一审法院对承办律师的观点也表示认同，该案正等待法院判决。

一审开庭审理过后，宣判前，劳务公司的负责人龙某找到承办律师和廖某家属协商，提出了两个主要的观点。一是纺织公司规模大、资金实力雄厚，原与廖某家属商量的就是要把用工责任推到纺织公司身上，不理解承办律师为什么始终主张廖某与劳务公司存在劳动关系。二是劳务公司规模小，一般没有流动资金，基本也没有固定的职工，如劳务公司承担工伤赔偿，执行是很困难的。

劳务公司负责人的说法是有一定的代表性的，反映出了劳务派遣中职工遭遇工伤的现实问题。

有些劳务公司认为，既然是派遣工，劳动者受用工单位的直接管理。用工单位只是不直接向派遣工发工资而已，应当对派遣工负有安全保障义务，用工责任应当由用工单位负责。则在签订派遣协议的时候，劳务公司忽略了派遣工的工伤责任分担问题。再加上市场竞争激烈，即便认识到该问题，但为了揽业务，劳务公司一般会做出让步。

2014年3月1日起实施的《劳务派遣暂行规定》第九条规定，用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。其他劳动法律规范中也有同工同酬的相应规定。这就是说，用工单位不仅要向派遣工支付同工种工人的工资，而且还要向劳务公司支付一定的管理费，用工单位的用工成本增加了。如不增加，则劳务公司很有可能就得从克扣派遣工的工伤保险金等社会保险待遇弥补派遣成本，对派遣工的工伤保障造成严重影响。并且减少、拖欠社会保险金的缴纳，也是劳务公司降低派遣成本，增强竞争力的重要手段，甚至是有的劳务公司的主要盈利方式。

《劳务派遣暂行规定》第五条规定，劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。第十二条第二款规定，被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第十条规定，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。《劳务派遣行政许可实施办法》第七条规定，申请经营劳务派遣业务，注册资本不得少于人民币200万元。

劳务公司经营劳务派遣业务，除按需求准备派遣工无工作期间的工资外，无需常备高额的资金。因工伤事故的偶发性，在购买了工伤保险的前提下，也无必要准备此项资金。从公司自身经营的角度讲，劳务公司更无必要长期预留大量的流动资金。因此，即便规定了200万元的注册资金的要求，劳务公司的账上也没有多少可用资金。如劳务公司为派遣工购买了工伤保险，则派遣工发生工伤事故后，工伤待遇大部分由工伤保险基金支付，劳务公司需要支付的不多，劳务公司可以、也愿意承受。而劳务公司克扣派遣工的工伤保险作为维持经营、减少成本、创造利润的手段并不少见，则劳务公司对发生工伤事故的派遣工承担责任的能力是得不到保障的。在这种情况下，遭受工伤的派遣工也就享受不到工伤待遇，甚至连基本的医疗保障都没有。

举个例子，如派遣工在2013年因工伤死亡的，按照工伤保险条例的规定，单丧葬补助金及一次性工亡补助金就高达51万之多，试问200万元的注册资金够赔偿几个派遣工的家属呢？获得援助的职工廖某至今的医疗费已经花掉了近12万元，大部分的医疗费是廖某家属借来的。

今年政协十二届二次会议中，有代表就提出了工伤职工，特别是工伤农民工的保障议题。代表认为，恶意欠薪可以入刑，恶意拖欠工伤待遇应当也要入刑。笔者赞同这样的提议。在能够购买工伤保险却不购买，在派遣工发生工伤事故后又不能负担工伤待遇的劳务公司，对其负责人，可以考虑从刑事犯罪的角度予以惩戒。而且笔者也相信，这很有可能成为近期新的立法方向之一。

作为桂林市总工会职工律师团的律师，今后向困难职工提供法律帮助时，会更加关注用工单位、劳务派遣公司为职工购买工伤保险的情况，引导职工及时、依法维权，避免悲剧的上演。在桂林市总工会组织的法治进企业的活动中，对企业的负责人、人力资源的管理人加大宣传的力度，适当将职工工伤的用工风险做特别提示。尤其重视对劳务派遣公司的宣传与解答，促进劳务派遣公司跳出以克扣派遣工工伤保险金等社会保险参与竞争、牟利的怪圈。