李红润*

     摘要：我国创业投资引导基金是一种事业单位法人，其资金主要来源于政府的财政专项资金，理事会是其内部事务的主要治理机关。在产权理论的支配下，理事会普遍存在着“行政化”现象，即理事会成员大都是由政府相关部门指派或任命的行政官员，甚至行政官员是理事会成员的唯一成分。理事会行政化现象的产生固然有其正当性基础，但也带来了以下两个后果：其一是造成理事会投资决策的效率低下；其二是导致专门用来监督理事会决策行为的机制虚置。

    关键词：创业投资；引导基金；理事会；行政化

一、引言

截止2013年12月，我国一共设立了189只创业投资引导基金。就整体而言，该等创业投资引导基金的投资运作效率不甚理想。这主要体现在，有的创业投资引导基金自设立至今并未真正开展投资活动，而有的创业投资引导基金虽然也开展了投资活动，但其决策效率低下，以致与创业投资所需要的灵活性相悖。不仅如此，有的创业投资引导基金在运作中还偏离了其促进科技型实体产业发展的政策性目标，不愿意介入创业企业的早期阶段，甚至成为地方政府招商引资和增加税收的工具。这说明，我国现行创业投资引导基金立法所规定的监督创业投资引导基金运行的机制并未发挥其应有的功用。

我国创业投资引导基金的运作效率为何低下以及其为何在运作中偏离促进科技型实体产业发展的政策性目标？本文认为，这与我国创业投资引导基金的治理现状密切相关。在我国，创业投资引导基金属于事业单位法人，其治理通常是由创业投资引导基金理事会（以下简称理事会）、创业投资引导基金评审委员会（以下简称评审委员会）以及创业投资引导基金日常管理机构（以下简称日常管理机构）等三个机构共同完成的。其中，理事会行使创业投资引导基金的决策管理职责；日常管理机构负责创业投资引导基金的日常管理事务；评审委员会负责对创业投资引导基金拟实施的投资方案进行独立评审。从广义上说，这三个机构都是创业投资引导基金的管理人，它们以近乎“流水线作业”的方式管理着创业投资引导基金的投资运作事务。在这三个机构中，理事会居于核心地位，这不仅是因为其对创业投资引导基金的投资事务享有最终决策权，还因为其拥有对日常管理机构的选择权和对评审委员会的组建权。从某种意义上说，理事会是创业投资引导基金最重要的治理机构，创业投资引导基金的治理就是由理事会实施的治理。

就我国创业投资引导基金的治理现状而言，明显存在理事会“行政化”现象，主要表现是理事会是以行政官员为核心组建的，甚至理事会的全部成员都是行政官员。例如，根据《关于成立江苏省新兴产业创业投资引导基金管理委员会的通知》的规定，江苏省新兴产业创业投资引导基金管理委员会的成员全部为行政官员。客观地说，在我国当前政治经济体制下理事会“行政化”现象的产生与存续有其合理性。然而，这种理事会的“行政化”却给创业投资引导基金的运作效率造成了消极影响，甚至使得一套监督创业投资引导基金运行的机制失去了原有功用。对此，我们需要提出的疑问是，为什么一个具有正当性基础的制度设计无法产出我们需要的结果？换句话说，我们种下的是“龙种”，为什么收获的却是“跳骚”？

对于理事会“行政化”现象存在的问题，本文不打算从对策法学的角度提出解决之道，而是着力于采用法解释学和社会科学的一般方法对理事会的“行政化”现象作出初步考察。下文拟对该现象展开尽可能客观的描述，揭示该现象得以产生与存续的原因，分析该现象几乎必然带来的后果。

二、以行政官员为核心的人员构成

在我国，理事会是创业投资引导基金的一个治理机关，且属于复合型机关。这就意味着理事会是一个由多人组成的法人职能部门，这些人均为理事会的组成人员（以下简称理事会成员）。从我国现行国家级创业投资引导基金规章（以下简称国家级规章）和地方性创业投资引导基金规章（以下简称地方性规章）的规定来看，一部分理事会成员来自政府部门或者国有单位，如国有创业投资公司、人民银行等，甚至理事会成员全部来自该等政府部门或者国有单位。来自政府部门的理事会成员本身就是行政官员，那些来自国有单位的理事会成员虽然在形式上不具有行政官员身份，但从这些人与政府的关系看，他们不过是另一种形式的行政官员，可以称之为隐性行政官员。这些隐性行政官员与来自政府部门的行政官员并无本质差别，只是供职单位和日常处理的事务不同而已。可见，行政官员构成了理事会成员的一部分。不但如此，一些地方性规章还规定，理事会由地方政府相关部门的负责人组成，甚至规定该等负责人必须是当地政府的主要领导。这说明，从其人员构成看，理事会具有明显的行政化痕迹，甚至完全行政化了。以下分别从国家级规章和地方性规章两个层面对理事会构成的“行政化现象”进行考察，以资佐证。

关于理事会构成，《创业投资引导基金规范设立与运作指导意见》（以下简称《引导基金指导意见》）和《科技型中小企业创业投资引导基金管理暂行办法》（以下简称《引导基金暂行办法》）的规定不同。前者规定理事会成员是“由有关部门任命或派出人员”；后者规定国家科技型中小企业创业投资引导基金的理事会是科技部和财政部，但没有详细规定具体是哪些人员有权参与该创业投资引导基金的决策。不过，从《河北省科技型中小企业创业投资引导基金管理暂行办法》（以下简称《河北省引导基金暂行办法》）第19条第1项的规定来看，国家科技型中小企业创业投资引导基金的理事会应该是由科技部和财政部委派的人员组成的。这是因为，《河北省引导基金暂行办法》是参照《引导基金暂行办法》制定的，按照我国规章制定的一般原则和惯例，《河北省引导基金暂行办法》会遵循《引导基金暂行办法》，而是不会有所背离的。可见，根据国家级规章的规定，理事会成员来自于政府，产生办法是“有关部门任命或派出”。

地方性规章所规定的理事会的构成非常复杂，大体上有八种情况：①由政府机构充任。该政府机构或者为单一的政府机构；或者为复合的政府机构；②由政府有关部门人员组成；③由政府有关部门人员和参与设立创业投资引导基金的有关机构指派的人员组成；④由政府有关部门和国有独资公司指派的人员组成；⑤由政府有关部门和人民银行指派的人员组成；⑥由政府有关部门、人民银行等部门的人员和创业投资引导基金日常管理机构的负责人组成；⑦由政府有关部门人员、创业投资专家和合作方的代表组成；⑧由政府有关部门人员、有关金融机构或其他合作方的代表以及创业投资引导基金管理专家组成。可见，尽管大部分地方性规章均规定理事会成员中应有“其他人士”，但毫无疑问的是，“由政府有关部门指派或任命的人员”始终是理事会成员的基本成分，甚至是唯一成分。

上述考察表明，除《引导基金指导意见》、《引导基金暂行办法》以及少数地方性规章规定理事会由政府机构充任或单独由政府有关部门指派或任命的人员组成以外，大部分地方性规章均规定理事会由政府有关部门任命或派出的人员以及其他人士组成。显然，在理事会组成人员问题上，国家级规章和地方性规章的规定就整体而言并没有多少差异，理事会大体上都是以行政官员为核心组建的。

三、产权理论与理事会的行政化

在我国创业投资引导基金治理实践中，理事会的构成存在两种情况：其一是由政府机构充任或完全由政府有关部门指派或任命的人员组成；其二是由政府有关部门任命或派出的人员以及其他人士组成。在第一种情况下，理事会已经完全行政化了；在第二种情况下，理事会没有完全行政化，可称之为准行政化。但无论是哪一种情况，理事会在人员构成上均存在着行政化现象，区别在于二者的行政化程度不同。那么这种理事会的行政化现象是怎样产生的呢？本文认为，这与产权理论密切相关。

根据产权理论，财产权主体享有财产的各项收益，并承担相应风险。对于一个组织体来说，其出资人就是该组织体的产权主体。由于产权主体承担该组织体的最终风险，因而作为回报，产权主体即应享有该组织体的控制权，而且必须由其享有该控制权，即风险与控制相对应。这被认为是“财富创造的核心激励机制”。创业投资引导基金虽然是一种事业单位法人，但其原则上应采取有偿方式运作。这意味着，在创业投资引导基金治理实践中同样存在收益的享有和风险的承担问题以及随之而来的控制权分配问题，或者说是决策权的享有问题，而享有并行使决策权的体现就是出资人成为理事会成员并参与相关决策。

根据我国现行创业投资引导基金规章的规定，创业投资引导基金的资金来自于政府部门、政策性银行、其他营利性或非营利性机构以及社会各界的捐赠。不过，从目前创业投资引导基金设立实践看，来自于政府部门的财政资金占创业投资引导基金资金的绝大部分，甚至是唯一来源。从理论上说，财政资金在终极意义上属于全民财产，也就是说，全民对该笔财政资金拥有“产权”。根据产权理论，创业投资引导基金的投资决策应由全民作出。然而，这是不可能的。作为退而求其次的替代措施，创业投资引导基金的投资决策应由国家作出。“但是，国家本身只是一个抽象，它由大大小小的政府部门所组成。”因而国家对创业投资引导基金投资事务的决策权只能归政府相关部门享有，并由其行使。这就决定了政府部门参与创业投资引导基金治理的必然性，而成为理事会成员就是其参与治理的重要方式。不过，由于政府部门是一种组织体，不具有像自然人那样的物质要素，因而其无法亲自参与创业投资引导基金的治理，并在理事会中行使决策权。因此，指定或委派行政官员进入理事会并由其替代政府部门行使决策权就成了解决这一难题的可行办法。可见，在我国现行体制下，理事会由行政官员或主要由行政官员组成是顺理成章的事情。

这表明，《引导基金指导意见》、《引导基金暂行办法》以及少数地方性规章之所以规定理事会由政府机构充任或单独由政府有关部门指派或任命的人员组成并非起因于某个人的“一时脑热”，而是有其内在缘由，即根据该等规章设立的创业投资引导基金的资金都来自于政府部门或其他非营利性机构。同样，一部分地方性规章之所以规定理事会由政府有关部门任命或派出的人员以及参与设立创业投资引导基金的有关机构指派的人员组成，是因为根据该等规章设立的创业投资引导基金的资金除来自于政府部门外，还来自政策性银行或其他营利性机构。可见，理事会构成的内在逻辑是，谁出资参与创业投资引导基金的设立，谁就是创业投资引导基金的“产权主体”，谁就有资格成为理事会成员并参与创业投资引导基金的投资决策。显然，这是产权理论在创业投资引导基金理事会构成上的具体应用和演绎。当然，为增强理事会的专业性并确保创业投资引导基金投资决策的科学性，一些地方性规章规定理事会成员中应包括创业投资专家等其他专业人士。不过，这并不能动摇产权理论在理事会构成上的支配地位。

四、投资决策效率的低下

如上所述，理事会的行政化现象有其产生与存续的理论基础。然而，这种行政化现象却对创业投资引导基金的治理实践产生了一系列消极影响，主要包括理事会投资决策效率的低下和相关投资决策监督机制的虚置。这一部分将集中研究前者，后者留待下一部分予以讨论。

根据我国现行创业投资引导基金规章的规定，理事会对创业投资引导基金的投资事务行使决策权的机制是“投资决策会议”，即理事会“需要一个合议表决规则，以达成合而为一的行为。”对此，一些地方性规章就投资决策会议的召集与主持、出席人数与签名、表决方式以及投资决策的通过等程序问题作了较为详细的规定。关于投资决策会议的召集与主持，有的地方性规章规定，投资决策会议由理事会负责人召集和主持，但也有地方性规章规定，投资决策会议由其他机构提请召开；关于出席人数与签名，有的地方性规章规定，必须达到法定出席人数投资决策会议才可以召开，且出席人员应在投资决策会议决议上签名，该法定人数通常为理事会成员总数的三分之二以上；关于投资决策会议的表决方式，有的地方性规章规定，投资决策会议应以记名投票方式对拟议决事项进行表决；关于投资决策的通过，有的地方性规章规定，投资决策的作出须经法定人数同意。该法定人数通常为参加投资决策会议人员总数的三分之二以上。

就形式而言，我国现行创业投资引导基金规章对投资决策会议这种决策机制的规定是比较完善的。此外，我们还应注意到，该等规章通常都规定理事会成员中应有“其他人士”。该等人士或者为参与设立创业投资引导基金的有关非政府机构指派的人员，或者为当地政府所属的国有独资公司指派的人员，或者为人民银行指派的人员，或者为日常管理机构指派的人员，或者为创业投资管理专家和其他专业人士。因此，即便隐性行政官员内含于“其他人士”中，我们还是可以说，理事会成员具有一定的多元性。这似乎预示着理事会投资决策的科学性和高效率。然而，这种推断与实践状况并不相符。实际上，理事会的投资决策不仅科学性不足，而且其决策效率也是极为低下的。

一般而言，理事会享有的最重要职权就是对创业投资引导基金运作过程中的重大事务作出决策。“决策”是指决定“做什么及如何做”。在创业投资引导基金运作实务中，应由理事会作出决策的事项通常包括：①合作对象的资质条件；②拟设子基金的资本规模；③拟设子基金的注册事项；④拟设子基金的投资原则；⑤拟设子基金的运营决策和监督；⑥创业投资引导基金在拟设子基金中的主要权利等。理事会对该等事项的决策虽然从本质上说属于创业投资决策，但由于创业投资引导基金本身并不直接从事创业投资活动，该决策显然不同于创业投资基金就其投资于创业企业的相关事项所作的决策。

尽管如此，我们仍然可以说，理事会就上述事项所作的投资决策是一种极具专业性的判断，与行政官员对行政事务的判断有较大差别。因此，无论理事会成员是来自于政府有关部门，还是来自其他领域，其都必须具备一定的商业决断能力。否则，所谓的科学“决策”将是永远无法企及的目标。然而，我国现行创业投资引导基金规章仅规定政府有关部门可以指派或任命行政官员参与理事会的投资决策活动，但并没有规定该等行政官员必须具备创业投资专业素养，而通常情况下该等行政官员是不具备创业投资专业素养的。这就意味着，理事会中的行政官员型理事会成员大都是创业投资领域的“门外汉”，这几乎必然导致理事会采用行政会议方式对创业投资引导基金的投资事务进行决策。而一旦理事会以行政会议方式进行决策，则我们就很难期待理事会能够作出富于科学性或有效率的投资决策。这是因为，在不具备创业投资专业素养的行政官员充斥理事会的情况下，所谓“决策”要么变成举手游戏，形成“决策快速化”局面，使得理事会的投资决策欠缺科学性；要么因某些部门领导由于能力不足不敢决策而久议不决，产生“决策低速化”问题，以致创业投资引导基金无法开展正常的投资活动。显然，无论是“决策快速化”，还是“决策低速化”，理事会以行政会议方式作出的决策都是没有多少效率的。对此，有学者指出，“目前在我国已经设立的引导基金的实际运作中，之所以普遍存在着决策效率不高的问题，主要是由于行政决策效率低下造成的。”而造成“行政决策效率低下”的首要原因就是理事会的行政化。

当然，根据一些创业投资引导基金规章的规定，理事会成员中应有来自创业投资领域的专家。理论上，这被认为是为确保理事会投资决策的科学性或高效率而设置的重要机制。在实践中，这种专家型理事会成员或许有助于提高理事会投资决策的科学性。但结合该等规章的规定，我们有理由对这种假设提出质疑。根据该等规章的规定，理事会应由行政官员和创业投资专家组成。对于行政官员型理事会成员，该等规章规定其产生的办法为“有关部门任命或指派”，而对于专家型理事会成员的产生办法，该等规章则付之阙如。也就是说，专家型理事会成员的产生是不透明的。鉴于创业投资引导基金的“产权主体”主要是政府这一事实，我们完全可以得出这样的推断：这些专家型理事会成员是由政府遴选的，至少其成为理事会成员是经过政府首肯的。在此种情况下，该等专家型理事会成员在投资决策会议上是否能够在行政官员面前就投资方案的可行性问题“畅所欲言”是颇有疑问的，尤其是，当行政官员型理事会成员已经就投资方案的可行性问题发表官方意见的情况下，该等专家型理事会成员是否有勇气不顾官方（产权主体）的意见而就投资方案的可行性问题发表不同于官方意见的“专家意见”更是值得我们怀疑的。在诸种场合，理事会投资决策的科学性或效率可能并不会因专家型理事会成员的存在而获得实质性的提升。换句话说，只要创业投资引导基金的“产权主体”是政府或者主要是政府，只要理事会成员中存在着大量行政官员，专家型理事会成员都可能难以对理事会投资决策的科学性或效率作出实质性贡献。

五、投资决策监督机制的虚置

由于创业投资引导基金的出资人主要是政府，而政府用于出资的资金又来源于财政专项资金，这一点决定了创业投资引导基金具有明显的公共财政特性，其设立目的是“发挥财政资金的杠杆放大效应，增加创业投资资本的供给，克服单纯通过市场配置创业投资资本的市场失灵问题。特别是通过鼓励创业投资企业投资处于种子期、起步期等创业早期的企业，弥补一般创业投资企业主要投资于处于成长期、成熟期和重建期创业企业的不足。”很显然，创业投资引导基金的设立目的具有鲜明的政策性。为防止理事会的投资决策偏离创业投资引导基金的设立目的，我国现行创业投资引导基金规章针对理事会的投资决策行为规定了一套监督机制，该监督机制主要由信息披露制度、审计制度和项目公示制度构成。

所谓信息披露制度是指理事会依照创业投资引导基金规章的规定以一定方式将创业投资引导基金的运作情况予以公开而形成的一整套行为规范和活动准则。该制度的实质是确保政府或其职能部门在了解创业投资引导基金运作情况的基础上对理事会的投资决策行为进行事后监督，以确保创业投资引导基金的设立目的得以实现。根据该制度，理事会负有信息披露义务，其履行该项义务的方式是向政府有关部门报告创业投资引导基金的运作情况。此处所称的“政府部门”通常是指政府财政部门和负责推进创业投资发展的部门，有时也指政府本身。该报告分为两种：其一是定期报告；其二是发生重大事件时的临时报告。所谓审计制度是指政府审计部门对理事会作出投资决策的情况进行审查和评价而形成的一整套行为规范和活动准则。该制度的实质意义在于监控创业投资引导基金资金的流向，避免其被使用于非市场失灵领域，从而确保创业投资引导基金的政策性目标得以实现。当然，审计制度还具有控制创业投资引导基金财务风险的功能。不过，从根本意义上说，控制创业投资引导基金的财务风险最终还是为了确保创业投资引导基金的设立目的得以实现。对于前者，国家级规章和地方性规章均规定“理事会应当定期向财政部门和负责推进创业投资发展的有关部门报告运作情况，运作过程中的重大事件及时报告。”对于后者，只有一些地方性规章作了规定，即理事会对创业投资引导基金的管理使用情况接受审计机关的定期审计。

所谓项目公示制度是指将创业投资引导基金的投资决策事务向社会公示而形成的一整套行为规范和活动准则。该制度的目的是便于社会公众对创业投资引导基金的投资行为进行监督，确保创业投资引导基金运作的公开性。从现行创业投资引导基金规章的规定看，该制度可分为投资决策公示制度和评审结果公示制度。不过，二者的内容基本相同，都是对创业投资引导基金投资行为的监督。这是因为，评审委员会是理事会的辅助机构，评审委员会的评审结果是理事会作出投资决策的前提和基础，经过公示程序的评审结果将直接作为理事会作出投资决策的依据，理事会据此作出的投资决策也就无须公示了，因而现行创业投资引导基金规章要么仅规定投资决策公示制度，要么仅规定评审结果公示制度。有鉴于此，本文所称的项目公示制度仅指投资决策公示制度。根据现行创业投资引导基金规章的规定，该制度主要涉及公示的主体、公示的形式、公示的期限以及发现问题的处理等四个方面的内容。不过，现行创业投资引导基金规章对该等内容的规定是极不完备的。例如，对于公示的主体，该等规章的规定就极不明确；对于公示的形式，一些地方性规章仅规定在“相关媒体上予以公示”，至于是何等级别的媒体则语焉不详；关于发现问题的处理，只有个别地方性规章规定，对于公示中发现问题的项目，创业投资引导基金不予支持。

就整体而言，我国现行创业投资引导基金规章已经确立了一个监督理事会投资决策行为的制度框架。之所以说是一个制度框架，是因为上述三项制度存在诸多不足之处，远未达到完备的程度。对此，对策法学者们可能会提出若干完善建议。不过，依本文所见，即便我们提出了一些完善建议，该等建议也未必能得到实施，或者即使得以实施，其效果也可能不会如同我们所预设的那样理想。

原因在于，在理事会成员几乎全是行政官员或大多是行政官员，甚至还包括当地政府主要领导的情况下，规定理事会应根据信息披露制度的要求定期向“政府财政部门和负责推进创业投资发展的部门”报告创业投资引导基金的投资运作情况，这本身就是不切实际的。一般来说，政府财政部门和负责推进创业投政府资发展的部门都是政府的职能部门，该等部门在行政级别上是低于政府的。因此，这种制度设计至少存在如下两个难以解决的问题：其一是自己监督自己的问题；其二是下级监督上级的问题。前者通常产生于这样的场合，即政府财政部门和负责推进创业投资发展的部门的官员本身就是理事会成员；后者通常产生于当地政府的主要领导兼任理事会成员的场合。显然，无论是自己监督自己的问题，还是下级监督上级的问题，都不是完善的信息披露制度所能解决的。类似地，自己监督自己的问题和下级监督上级的问题也存在于审计制度中。这是因为，审计部门同样是政府的职能部门，在审计部门的官员是理事会成员的场合就会出现自己监督自己的问题，在当地政府的主要领导兼任理事会成员的场合也会出现下级监督上级的问题。在投资决策公示制度中，虽然不存在自己监督自己的问题和下级监督上级的问题，但存在一个更难以解决的问题，即要求社会公众监督行政官员。由于创业投资引导基金的绝大部分资金都来自于财政专项资金，因而作为该笔专项资金终极意义上“所有人”，社会公众有权通过对理事会的决策行为进行监督来监控该笔资金的实际使用。然而，这只是一种理论推导。即便我们不考虑广泛存在于社会公众中的“搭便车问题”，我们也理由提出这样的质疑：社会公众真的能对理事会的决策行为实施有效监督吗？本文认为，在我国当前经济社会体制下希望普通社会公众出面来监督行政官员的决策行为显然是过于理想化了。

上述分析表明，在理事会行政化背景下，无论是信息披露制度、审计制度，还是投资决策公示制度都难以对理事会的决策行为进行有效监督。也就是说，该等专门为监督理事会的决策行为而设计的制度在该模式下都面临“失灵”的窘境，都可能遭遇被虚置的命运，这或许是该等制度的设计者所始料未及的。

六、结论

在我国，创业投资引导基金是一种事业单位法人。根据现行创业投资引导基金规章的规定，其内部事务的治理通常是由理事会、评审委员会和日常管理机构等法人机关共同完成的。其中，理事会在该等法人机关中居于支配地位，其所作决策在很大程度上决定了创业投资引导基金的治理状况，决定着创业投资引导基金的设立目的能否实现以及实现的程度。为保障理事会能发挥其投资决策功能，几乎所有的创业投资引导基金规章均对理事会成员的构成作了较为详细的规定。根据该等规章的设计，理事会成员几乎都是行政官员或主要是行政管员，甚至理事会的主席或理事长都是由发起设立创业投资引导基金的地方政府的主要领导人担任。这就产生了一种颇具特色的现象——理事会的行政化。客观地说，这种现象的产生与存续有其坚实的理论基础，那就是盛行于公司法、基金法等多个领域的产权理论。然而，我国创业投资引导基金的治理实践表明，理事会的行政化并未实现其设计者所预想的效果，例证是我国创业投资引导基金在运作中偏离其设立目的现象普遍存在。不仅如此，理事会的行政化还几乎必然带来以下两个后果：其一是理事会决策效率低下，且其所作决策的科学性不足；其二是专门用来监督理事会决策行为的信息披露、审计和项目公示等制度都存在“失灵”现象，这使得该等制度无法发挥其监督效用。

* 作者简介：李红润（1974—），男，汉族，河南信阳人，中国政法大学民商法学博士，桂林电子科技大学法学院副教授，广西君健律师事务所律师。