作者：黄丽娟（广西君健律师事务所主任，合伙人）

    我国现行土地管理法明确规定，我国土地实行土地用途管制制度，国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地；严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产管理法》也确立了土地使用权出有偿、有限期，可依法进行土地交易的有偿使用制度。如何使土地使用权有偿使用交易过程更加公平、公开，实现土地资源在配置过程中价值的市场化、交易的公平化，是土地招拍挂制度建立的基本初衷。
    2002年5月，国土资源部颁布实施《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，明确规定包括商业、旅游、娱乐、商品住宅用地的经营性用地必须通过招拍挂方式出让。2004年，国土资源部颁布第71号令即《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》，规定2004年8月31号以后所有经营性用地出让全部实行招拍挂制度。国务院发布（国发〔2008〕3号文件进一步强调“严格落实工业和经营性用地招标拍卖挂牌出让制度。工业用地和商业、旅游、娱乐、商品住宅等经营性用地（包括配套的办公、科研、培训等土地），以及同一宗土地有两个以上意向用地者的，都必须实行招标拍卖挂牌等方式公开出让”。根据以上相关法律、法规和政策要求，以招标、拍卖、挂牌方式对工业用地、经营性用地进行出让的交易模式，已经形成了我国土地使用权供给市场的基本机制。
    我国的土地供应从划拨、协议出让到公开招标、拍卖、挂牌的转变，交易透明化程度越来越高，对我国土地市场、房地产市场以及国家城市化建设，乃至国家整体经济发展产生了直接且巨大的影响，也是我国城市土地使用制度进步的一种表现。它在规范土地市场，促进公平竞争；杜绝腐败现象，提高政府对城市土地的管理能力；提高土地开发效率、优化投资环境，吸引外资，促使房地产市场房、地分离，提高土地利用率等方面均有积极的作用。但是，随着拆迁的社会矛盾不断加剧、房地产楼价的不断攀升、土地拍卖市场不断出现的“地王现象”，土地使用违规的案件不断被查处等问题的暴露，土地招拍挂制度在具体实施中存在的深层次问题已经显现。根据国土资源部和监察部对全国经营性土地使用权招拍挂出让的专项执法检查的结果显示，经营性土地使用权出让还有五个深层次的问题尚待解决：1．经营性土地出让制度还缺少具体的操作规范与之相配套；2．少数市县仍以“招商引资”为名，先行立项、先行选址，定点确定土地使用者、土地用途、土地面积和地价；3．有的地方不按规定公开经营性土地出让信息或信息公开不及时、不充分；4．有的地方在经营性土地出让中存在假招标、假挂牌、假拍卖或陪标、串标等问题；5. 极少数领导干部仍通过打招呼、批条子等形式违规干预和插手经营性土地出让。但是，问题远非仅限于此，及至今日，土地招拍挂制度改革已经成为各界关注的焦点，其制度设计需要改革、完善已经形成共识。
    完善土地招拍挂制度本质上是在现有土地制度条件下，寻求更加符合以人为本的制度设计，因此，应当对我国土地使用权交易的各个主要环节进行法律思考，寻求法律制度的完善之策。
    一、    土地储备对土地供给的直接影响
    我国现有的土地制度下，土地储备实质上是为满足市场对土地使用的需求，所有权人对现有可供供应土地的一种有计划收储备仓行为。现有法律目前尚未明确土地储备的定义，土地储备的明确定义来源于国土资源部、财政部、中国人民银行联合制定的《土地储备管理办法》第二条：本办法所称土地储备，是指市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为。可见，土地储备行为核心目标是政府为实现对土地资源合理利用宏观调控而设立的一种土地备仓的方式，本身属于政府计划调控的手段。根据财政部、国土资源部《土地储备资金财务管理暂行办法》的规定，土地储备资金来源于政府财政部门，从已供应储备土地产生的土地出让收入、国有土地收益基金以及以上资金收益的利息中安排，可以按照国家有关规定举借的银行贷款及其他金融机构贷款中安排。以上这些收储成本决定了政府土地储备行为的资本利得目标的微观经济行为赢利的本质目标追求。
    由于土地储备的环节涉及征收、收购、优先购买或收回土地——前期土地开发，这些环节涉及的费用名目繁多，如土地补偿费和安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费，以及依法需要支付的与征收、收购、优先购买或收回土地有关的其他费用、因出让土地涉及的需要进行的相关道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设支出、贷款利息等。土地储备机构所需的日常经费是从土地储备出让的收益中列入预算。土地收储的行为各个环节就是一个微观的经济活动和民事法律活动，因此，土地储备本质上是一个民事交往活动的过程，但由于定义为政府职能部门履行土地宏观调控的职责义务，缺乏市场经济法律规范约束的主体条件，其成本的控制和利润的追求不具备公平性、适当性和阳光性。土地收储带有明显的公权力介入市场运作色彩，出现强制征收、征拆、不平等收购、权钱交易等就完全可以理解。也是使政府甚至是执政党直接面对民生突出问题的制度原因之一。
    房地产市场的蓬勃向上，国民追求小康生活的现实需求以及国家经济快速发展，构成了多方面立体的对土地需求的强烈渴望！作为一个为人民生活水平提高而努力的政府，希望通过土地利用实现公民生活环境的改善，而作为一个工业相对落后，创新能力相对不足的市场，土地在工业利用环节上的薄弱本质和期待都显而易见；目前高度繁荣和活跃的房地产市场，房地产商甚至是普通投资者积极挺进房地产开发，已经成为中国经济尤其是GDP增长环节的主要组合，由于市场投资产品的缺乏，国民参与房地产投资热情空前，中国经济的高速发展和人民币看涨等引发的境外热钱，以万箭齐发之势聚焦地产。我国土地的供求关系已经进入需求远远大于供需储备的状态。因此，在土地收储问题上，政府的供地计划是否真正理性，是否真正关注经济结构调整的合理需求，土地储备中是否急功近利等，都会有意无意的受到市场需求的因素影响。完全基于供需平衡理论，以土地储备调控土地市场的初衷将不复存在。因此，用以出让的国有土地使用权收储模式的改革应当给予倍加关注。
    二、土地的招拍挂出让的制度之改善
    土地资源作为经济发展和市场不可或缺的要素，在资源稀缺的今天，采取公开交易的方式是符合国家政治文明，依法行政许可等行政治理和执法要求的，本身无可厚非，更应当积极嘉许和推动。但问题是招标、拍卖、挂牌等出让行为是否应针对具体利用地块属性及规划的要求，进行有区别的成交确认。拍卖交易的核心在于价高者得。无论是苏富比的拍卖，还是普通拍卖行的拍卖，拍卖作为竞价追求，都不是控制交易成本降低的方式，它完全不同于政府采购。在大量采取拍卖出让土地使用权的今天，土地使用权在招、拍、挂交易中，拍卖推高土地出让底价无须质疑也无须遮掩，反而符合市场价值运行规律，拍卖交易价不是最高价不可能令公众信服。土地使用权既然作为一种市场要素，作为一种商品，其价格由需求调控本身不是反规律的，各类土地使用权人包括房地产开发商所取得的土地使用权商品，其在土地取得各个环节的成本支出应获得认可，本身不应成为世人质疑和攻击的对象。招标方式虽然有综合价格确定原则，但招标活动中大量存在的腐败早已为人们诟病，土地使用权招标工作过程中的丝毫不严谨和缺失，都将可能引发交易双方的争讼。再则，土地财政下的各级政府们，或许更加关注价高者得。至于挂牌方式，实践中此类交易运用并不多见，挂牌交易只有在参加意向购买人数少于2人的情况下才能进行。由此可见，纯粹的招标、拍卖、挂牌本身并没有制度缺陷。那么究竟问题在哪？在于土地利用的不同规划要求与土地出让的不同形式选择的供给模式的分类设计。
    从现状储备土地的供给使用对象看，以招拍挂供给的土地，主要用于经营性用地，经营性用地一般是指经营性项目的用地。根据土地利用分类标准GB/T21010-2007，属于其中分类编码中的05、06、07号，即商业、旅游、娱乐、金融、服务业、商品房、工业用地等是经营性用地的主要形式，这一结论可以从全国各地用地计划中得出。笔者从公开资料中采集了广西南宁市2010年建设用地使用权公开招拍挂出让计划表，足见一斑：当年度供地面积总数为7748.85亩，据不完全统计，属于商贸经营用地面积不到1700亩，工业用地几乎为0，近6000亩土地用于房地产商住开发。可见，目前土地招牌挂土地使用权主要集中在住宅房地产开发项目上。相较于工业用经营性土地及其它各类经营性用地，住宅房地产项目用地是在土地利用过程中，最具备快捷、便利的实现投资回报的用地模式。也是公众参与程度最高的一种用地形式。因此，在经营性土地供给制度中，工业用土地的招拍挂供地应当与住宅商品房用地的招拍挂建立差异制度；住宅商品房用地应根据该住宅设计是否属于保障性住宅或商品性住宅等进行招拍挂竞价模式的调整。对于政府保障性住宅用地应采取招标或政府采购的方式，设定综合规划要求，注重成本控制能力和成交履约能力，尤其是履行政府提供保障房供给及后续服务的能力。对于商品房开发用地，可以允许在符合规划利用条件前提下，给予包括别墅用地、旅游开发用地等在内的个性开发需求的存在，配套于开发企业在取得土地、经营销售房产环节等的责任和约束条款。对于工业用地，则应根据产业发展规划、投资指引以及节能创新的规划要求，确定工业用地的分类设计条件，进行土地招拍挂交易方式选择。总之，应让国有土地使用权经营类用地的招拍挂出让活动，与国家产业结构调整、投资方向指引、国民生活水平提高目标等进行有效分类后的结合，才能正在发挥招拍挂阳光交易的功能和作用，才能使土地使用权监管流转真正发挥政府计划调控市场的正面作用。
    房地产市场的泡沫担忧已经引发了一系列与之有关的制度思考，这是发展历程中正常的反刍。但是改革必须使现有的制度循序渐进以更加完善，不可能一蹴而就。我们的土地所有权制度至少现在仍然是不可动摇和改变的，现行的经营类土地使用权出让操作方式，总体是积极的制度设计，只是如何完善其调节功能，如何使其上升为一种更加合理科学的法律制度，才是应该更加给予积极思考的方向。我国现行法律体系给了我们调整这种现状制度广阔的空间。在充分论证现行土地招拍挂利弊的前提下，寻求一个法律效力更高的国有土地使用权出让制度，似乎已经具备各类要素条件了。
     一家之言，权为抛砖引玉，俾就教于方家。