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律师处理劳动争议纠纷案件应关注的主要问题

律师处理劳动争议纠纷案件应关注的主要问题

广西君健律师事务所黄玉群律师

大家好！本来所里安排我讲的是有关劳动法的最新立法动态，但我查阅了一下资料，发现这个问题太大，就我目前的能力没办法讲好，所以就换了一个简单但适用的题目来讲，就是《律师处理劳动争议纠纷案件应关注的主要问题》。之所以讲简单，是因为没有什么高深的理论，只要肯花时间，都可以归纳出来，之所以讲适用，是因为随着《劳动合同法》2008年的实施，在5年多的时间里，劳动者维权意识不断提高，尽管用人单位的用工行为逐渐规范，但劳动争议还是不断增多，且内容趋向多样化，律师工作面临越来越多的挑战，无论是代理劳动争议案件或是为单位提供法律顾问服务，都会涉及到大量的劳动争议问题，有的问题不花时间研究一下，还不见得马上有答案。本人因代理过较多的劳动争议纠纷案件，也解答过用人单位提出的各种关于劳动方面的问题，我觉得这些问题总结一下还是蛮适用的，所以把总结的经验与大家交流一下，以下就是我归纳的主要问题：

一、主管

二、管辖

三、时效

四、举证责任

五、终局裁决

六、劳动者

七、用人单位

八、第三人

九、仲裁请求的确定

十、诉讼请求的确定

十一、事实劳动关系

十二、劳动关系和劳务关系的主要区别

十三、无固定期限劳动合同

十四、双倍工资

十五、经济补偿金

十六、赔偿金以及额外经济补偿金的适用

十七、加班工资

十八、企业规章制度的适用

十九、劳动合同逾期终止（即顺延期）

二十、用人单位同时承担工伤保险责任和民事赔偿的特殊情况

二十一、女职工违反计划生育政策（如二胎、未婚先孕）

二十二、职工患病或非因工负伤医疗期

二十三、职工因病或非因工死亡的待遇

一、主管

所谓劳动争议就是与劳动权利义务有关的争议，包括劳动关系确认、劳动合同履行等，与劳动争议无关的如精神损害等不属于劳动争议。劳动争议案件实行劳动争议仲裁前置程序，对仲裁裁决不服的可向人民法院起诉，对仲裁委不予受理或逾期未作出决定的，申请人可向法院起诉。

对什么是劳动争议，劳动仲裁采取的是列举式，体现在《劳动争议调解仲裁法》第二条的规定中，其规定的范围较大，包括因确认劳动关系，因订立、履行变更解除终止劳动合同以及因社会保险等发生的都属于劳动争议。而法院诉讼采取的既有列举式也有排除式，体现在最高院审理劳动争议案件的四个司法解释中，其中解释二第七条规定：家庭与个人家政服务之间、个体工匠与帮工学徒之间、农村承包户与受雇人之间的争议不属于劳动争议，劳动者与单位因公有住房转让纠纷以及劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷都不属于劳动争议。

判断是否属于劳动争议请关注以下几点：

（1）劳动者的年龄，用人单位与已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员、以及虽未享受退休待遇但已超过法定劳动年龄的劳动者发生用工争议的，不属于劳动争议，只能按劳务关系处理，仲裁委是不受理的。

（2）劳动者的身份，包括企业停薪留职、内退、下岗人员、放长假人员，由于以前我国原则上不认可双重劳动关系，这几类人如果与新用工单位发生用工争议实践中是不作为劳动关系来处理的，直到2010年7月12日司法解释三出台才明确按劳动关系处理。

（3）对单独的工资欠条，如不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理，不用先经过劳动争议仲裁前置程序，可直接向法院起诉。

在经过劳动争议仲裁后，并非所有的经过劳动争议仲裁的劳动争议法院都受理，与社保有关的争议，有要求补缴的、有要求赔偿损失的、有要求追索社保费用的，仲裁委都会受理，但法院只受理两类：

（1）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议。

（2）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。

也就是说单位未帮劳动者办理和缴纳社保的，劳动者在未退休的时候可以要求用人单位赔偿损失，在退休后可以要求追索有关费用。但对于第一类案件，实践中法院往往以劳动者未能提供保险机构不能补办的证据和具体损失的证据而予驳回。对第二类案件，由于劳动者已经退休，仲裁委是不受理的，在仲裁委不予受理后劳动者可向法院起诉。

除此之外，劳动者要求用人单位补交社保等纠纷法院不予受理，

法院不受理的主要理由在于：根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条和《劳动法》第一百条的规定，对用人单位不缴纳社会保险费的行为，劳动者可以向行政主管部门投诉，通过行政途径解决争议，行政机关可以强制征缴并申请人民法院强制执行。因此，用人单位不缴纳社会保险费，违背的是行政管理法，其法律关系是国家征缴部门与用人单位之间管理与被管理的行政法律关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系，缴纳社保纠纷完全可以通过行政途径解决，没有必要通过仲裁或诉讼解决。且《劳动争议仲裁调解法》第二条规定的用人单位与劳动者因养老、医疗和失业等“社会保险”发生的争议，是指劳动者与用人单位因社会保险缴费年限发生的争议，或劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担保险待遇损失发生的争议，并非指用人单位是否缴纳社会保险发生的争议。

对于补缴社保纠纷，目前存在很大矛盾和混乱。矛盾体现在明明是行政途径可以解决的问题，实际上却得不到解决，劳动者只有走上劳动仲裁的路，但在法院又走不通，由于补缴社保的裁决属于终局裁决事项且法院不受理，但只要有一方向法院起诉，整体裁决又不生效。所以补缴社保纠纷要想走得通，对劳动者来说，最简单的办法就是单独就补缴社保提起仲裁，其他纠纷另案提起仲裁，虽然会增加讼累，但却可以避免走进死胡同。而混乱体现在各地法院做法不一致，有的受理有的不受理，受理后有驳回的也有判补缴的。

二、管辖

仲裁规定劳动争议案件由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖，双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。法院诉讼规定劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖，劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖，当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。这点与仲裁是不同的，仲裁是劳动合同履行地优先，没有移送的规定，诉讼有移送的规定。

在特殊情况下，涉及到管辖的选择。比如对一套人马几个牌子的单位，如果各单位注册地不一致导致管辖不同的，选择对自己有利的如有执行能力的单位作被申请人，当然前提是劳动关系都能套得上。对于用人单位在异地的，而劳动合同履行地在本地的，选择本地管辖，虽然会存在异地执行的问题，但至少劳动者的诉讼成本会低些。

在立案过程中，需关注一下用人单位所在地的确定。用人单位所在地即法人的住所地，根据民诉意见第4条的规定是指法人的主要营业地或主要办事机构所在地。仲裁委在立案时对用人单位住所地的证据没有这么严格要求，在当地只有一个仲裁机构的情况下只要用人单位收到申请书没有异议就可以了，但到法院立案时，如果选择用人单位所在地法院管辖，法院会以电脑咨询单上工商注册登记的地址确定管辖，在用人单位的工商注册地与主要营业地或主要办事机构所在地不一致的情况下，想要在非工商注册地基层法院立案存在一定难度。

三、时效

《劳动法》第八十二条规定为60天，2008年5月1日《劳动争议调解仲裁法》生效后改为1年，从知道或应当知道权利受侵害之日起。确定时效起算日应考虑的因素包括：

（1）劳动争议的内容及劳动关系是否存续（即劳动者是否还在用人单位工作）。

劳动争议的内容很广泛，包括劳动关系确认、社保缴纳、加班工资等，对拖欠劳动报酬（包括加班工资）的，无论是仲教或法院诉讼对时效都有特殊规定，原则上是劳动关系存续期间拖欠劳动报酬的，时效不受一年限制，劳动关系终止的，从终止日起算。法院诉讼规定更细化一些，对劳动关系存续期间拖欠劳动报酬的，如果用人单位能提供拒付证据的，时效从拒付通知送达之日起算，不能提供的，劳动者主张之日为争议发生之日。对于拖欠劳动报酬之外的，仲裁规定得比较笼通，从权利受到侵害之日起算，法院诉讼规定更细化，分为

①因解除或终止劳动关系时产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。因此，解除劳动合同通知一定要依法送达，否则以劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。

②劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。

（2）劳动关系是否持续（期间劳动合同是否有过终止）。

包括劳动者是否途中离开过单位或是否与单位连续签订过一份以上的劳动合同。如有离开，因劳动关系有过终止，在前一段劳动关系终止后，双方是重新建立新的劳动关系，在这种情况下，因劳动关系不是连续的，仲裁时效要分段计算，每段的起算日应从该段劳动关系终止之起算，而不应连续计算。如果劳动者没有离开过单位，只是在劳动合同到期后续签劳动合同，在续签时前一段劳动关系是否已经终止在实践中有不同的理解，有的认为根据《劳动合同法》第四十四条第一项的规定，劳动合同期满的，劳动合同终止，既然劳动合同终止，劳动关系当然终止，有的认为虽然劳动合同已经到期，但到期后又续签，劳动关系是连续的，没有终止。而不同的理解导致时效起算日的不同，在案件代理过程中注意选择对自己有利的主张。

有的劳动关系持续时间很长，即使时效不存在问题，但劳动者主张超过两年的工资报酬在实践中不具有可操作性。因为对于劳动报酬是否支付的举证责任在用人单位，而根据《工资支付暂行规定》第六条，用人单位的工资支付凭证最长保存两年备查。用人单位即使有2年以上的工资支付凭证，一般也不会主动提供，仲裁委或法院也无权责令单位提供，在此情况下，仲裁委或者法院无法核定超过两年的工资报酬。

四、举证责任

并非所有的劳动争议案件的举证责任都倒置，只有部分举证责任由用人单位承担，除此之外还是要由劳动者承担。

仲裁规定得比较笼统，规定当事人对自己提出的主张有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理劳动者无法提供的，用人单位应当提供，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。具体哪些由单位提供，由仲裁庭决定，以前仲裁委都是在应诉通知书里罗列用人单位应提供的资料清单，几乎包括全部证据材料，《劳动人事争议仲裁办案规则》2009年出台后，情况有所改善，仲裁委大大减少了用人单位应提供的证据项目，但对涉及劳动关系确认、加班工资等，即使劳动者不申请调查取证，仲裁委基本都会责令用人单位提供2年的工资花名册、员工花名册，考勤表等。

法院诉讼特别列举用人单位和劳动者应提供的证据，规定在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的，由用人单位负举证责任。除此之外的主张，应当由劳动者举证。比如与用人单位存在劳动关系，比如向单位递交了请假报告、辞职申请等主张劳动者就应该提供证据，特别是劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

实践中如果劳动者主张存在加班的事实但又拿不出加班的证据，无论劳动者是否申请，仲裁庭一般都会责令用人单位提供2年的考勤表、工资表等，但在诉讼阶段，劳动者最好还是向法院提交调查取证报告或请求责令单位提供证据申请。

五、终局裁决

所谓终局裁决就是仲裁裁定一经作出便生效，这是2008年5月1日生效的《劳动争议调解仲裁法》引入的一裁终局的劳动争议处理机制，是对劳动争议案件“一裁二审”固定模式的突破，目的是为了将小额标的案件、社会保险等简易案件快速处理。

终局裁决只是针对用人单位而言，用人单位不服裁决不能再向法院起诉，但对劳动者不适用，劳动者对所有的仲裁裁决不服，都有权向法院起诉。终局裁决适用于追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议，以及因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。终局裁决虽然一经作出即生效，但用人单位并非没有任何救济途径，用人单位不服可自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，但需符合法定的条件，证明局裁决存在下列情形之一：一适用法律、法规确有错误的；二劳动争议仲裁委员会无管辖权的；三违反法定程序的；四裁决所根据的证据是伪造的；五对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；六仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

由于立法的原则和模糊，导致一裁终局在司法实践中存在许多问题，不一定能达到一裁终局的目的。比如：

　（1）判断“不超过当地月最低工资标准十二个月金额”是以当事人仲裁请求数额还是以仲裁机构最终裁决数额为依据。

（2）最低工资标准调整时，“十二个月金额”是以当事人提出申请时的标准还是以仲裁委裁决时的标准计算；

（3）在有数项仲裁请求的情况下，“不超过当地月最低工资标准十二个月金额”是以数项之和还是分项计算数额为判断依据；

（4）在同一仲裁申请中，当事人请求既有终局事项又有非终局事项，如何认定仲裁裁决的性质。

司法解释三第十三条解决了第1-3个问题：劳动者依据调解仲裁法第四十七条第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。也就是分项原则，按裁决时的标准。

司法解释三第十四条解决了第4个问题：劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。

尽管上述规定已经明确，但在实践中还是有点混乱，对于同类的申请事项，存在不同的裁决，有的是终局的有的是非终局的，显然“十二个月金额”以及分项或并项的标准并不统一。无论如何，律师拿到裁决先看一下裁决书是否明确为仲局裁决，法院一般会以裁决书上载明的为准。对终局裁决，如劳动者起诉的，同时用人单位申请撤销的，法院不予受理用人单位的撤销申请，即使受理了也会驳回，因为生效了才需撤销，而劳动者起诉会导致裁决未生效。

大多数情况下，裁决书都会载明是终局裁决或非终局裁决，终局裁决的，会写明三十天向中院申请撤销，非终局裁决的会写明十五天向法院起诉，仲裁裁决的类型法院以裁决书确定的为准，如果裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，司法解释四第二条明确规定法院应当按照以下情形分别处理：

（1）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；

（2）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。

六、劳动者

一般而言，受雇于用人单位，在用人单位的管理和指挥下从事劳动，并从中获取劳动报酬的自然人，可以认定为劳动者。劳动主体资格主要从以下两个标准进行判断：

（1）年龄标准。目前我国规定的劳动年龄标准是从16周岁至60周岁，女性是到工人50岁（干部55周岁），如推迟退休，劳动者的年龄上限可能会延长，有毒有害特殊工种的退休年龄是男满55周岁，女满45周岁。对于更为特殊的劳动者，比如杂技演员等，可以小于16周岁，但要进行报批，否则就是招用童工。

（2）身份标准：年龄虽然在上面讲的范围之内，但公务员、家庭保姆等也不具备劳动主体身份。

对于不具备劳动主体资格的，不应签订劳动合同，而应签订聘用合同、雇佣合同等。在实务中，应特别关注几类人：

（1）在校生大学生是否具备劳动者主体资格。

一般认为不具备，依据就是劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第12条的规定，即“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”

但该规定仅针对利用学习之余空闲时间打工补贴学费、生活费的在校学生，不仅包括大学生，也包括中学生，所涉情形仅指在校学生不以就业为目的，参加短期或不定期劳务工作以获取一定劳务报酬的情况。该意见第4条并未将未毕业的大学生排除在《劳动法》的适用范围之外，只规定“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”由于目前在校大学生工作的情况比较普遍，有勤工俭学的，也有大三、大四开始找工作以就业为目的，在校大学生在单位工作，是否与单位形成劳动关系要看具体情况。目前的司法实践是大学生是否具备劳动者身份主要是看是否以就业为目的， 2009年北京宣武区法院首次以判决形式确认了大学生的劳动主体地位，主要理由是大学生年满16周岁，已基本完成学业、其所属院校未限制其参与社会工作，大学生就业并不违反法律的强制性规定。

（2）双重劳动关系的劳动者：体现在

①兼职等灵活就业人员。这类人员一般在同一用人单位平均每日工作的时间不超过期4小时、每周工作时间累计不超过24小时，符合《劳动合同法》规定的非全日制用工形式。

②企业停薪留职、内退、下岗和放长假人员。解释三第八条规定这几类人员因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

（3）对外国人、无国籍人以及港澳台人员特殊规定。

这类人员都需取得就业证件，才能与用人单位建立劳动关系。根据解释四第十四条的规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

一般情况下，劳动者与用人单位直接签订劳动合同，而国有企业存在领导被委任或劳动者被委派的情况或企业租赁承包经营、非在岗等情况，此类特殊劳动者如何签订劳动合同？

（1）企业工会主席。原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第10条规定，根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发[1995]202号）的规定，党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员，依照劳动法的规定，与用人单位签订劳动合同。对于有特殊规定的，可以按有关规定办理。

（2）企业党委书记。劳部发[1996]51号文件中规定，企业党委书记作为劳动者，也应当签订劳动合同，但在订立劳动合同的方式上可采取党委书记和厂长、经理一起，与企业的上级主管部门签订劳动合同的方式来完成。

（3）企业厂长、经理。根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发[1995]202号）的规定，厂长、经理由其上级主管部门聘任的，应与聘任部门签订劳动合同。

（4）企业与派出到合资、参股单位的职工。根据劳动部劳部发[1995]309号文件规定，派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的内容在与合资、参股单位订立劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。

（5）租赁、承包企业的职工。根据劳动部劳部发[1995]309号文件规定，租赁经营、承包经营的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工签订劳动合同时，发包或出租的企业仍为用人单位一方。

（6）非在岗职工。根据劳动部劳部发[1995]309号和劳部发[1996]354号文件规定，用人单位应与其富余人员、放长假职工、外借人员、带薪上学人员、长期病休人员以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同。

七、用人单位

用人单位是指具有用人权利能力和用人行为能力，运用劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付工资等劳动报酬的单位。包括企业（法人企业和非法人企业）、个体经济组织（指经工商登记注册、并招用雇工的个体工商户）以及国家机关、事业组织、社会团体等通过劳动合同与其他工作人员建立劳动关系的单位。

用人单位在以其名义与劳动者签订劳动合同时应注意以下几个问题：

（1）分支机构签订合同的问题。劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者以委托单位的名义订立劳动合同。

（2）租赁、承包经营的劳动合同签订问题。租赁、承包情况下，企业的所有权并没有发生变化，企业仍为用人单位一方，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业与劳动者订立劳动合同。

（3）正在筹建中的企业民事主体尚未取得，不具备签订劳动合同主体和条件，其与劳动者签订的只能是雇佣协议，双方由此产生纠纷不是劳动争议而是普通的民事纠纷。

在实务中，涉及到被诉主体（包括用人单位以及共同当事人）的确认，应把握以下几点：

（1）以劳动合同确定用人单位，没有劳动合同的，以事实用工单位为用人单位。

（2）劳务派遣的，以派遣单位为用人单位，但实际用工单位为共同当事人。

（3）外事服务单位向外企代表处（即外国企业在我国境内设立的常驻代表机构）派出员工类似劳务派遣，外企代表处与外事服务单位为共同当事人。按照我国现行的法律规定，外企代表处不得以自己的名义直接聘用中国雇员，代表处要想使用中国劳动者，必须托外事服务单位向其派入中国雇员。代表处与外事服务单位签定劳务输入输出协议；外事服务单位招聘中国雇员，与雇员签定劳动合同，办理雇员证；外事服务单位按照劳务输入输出协议将聘用的中国雇员派往代表处工作。中国雇员如果认为自己的劳动权益受到侵害而产生劳动争议，在《劳动合同法》以及《劳动争议调解仲裁法》实施前，被诉人只能是外事服务机构，代表处作为第三人参加仲裁活动。外事服务机构承担法律责任后，其可以根据与代表处的劳务输入输出协议进行追偿。在《劳动合同法》以及《劳动争议调解仲裁法》实施后，可以列代表处和外事服务单位为共同被诉人或共同被告。

（4）承包经营的，劳动者与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。

（5）未办营业执照或营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营，应当将用人单位或者其出资人列为当事人，如果继续经营是以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位（借用人）和营业执照出借方列为当事人。

（6）个体工商户。劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。这与《民事诉讼法》规定在一般民事案件是起字号的个体商户以实际业主和登记业主为当事人（在后面注明字号）的规定不同，因为个体工商户有用工主体资格，而个人没有。

（7）对于用人单位合并或分离的。

用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。

对于分不清哪个是用人单位，劳动者在一个案件里将多个单位一起告的情况，从严格意义上来说应当是不允许的，因为主体不同不应当在同一个案件进行处理，但为了减少仲裁案件数量及时处理纠纷，在实践中确实也存在一份仲裁裁决里认定两个单位先后与劳动者存在劳动关系的情况。

八、第三人

第三人，指在已经开始的仲裁或诉讼中，对当事人间的争讼标的，具有全部或部分请求权，或者虽然不具有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系的人。民事案件的第三人分有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，个人认为劳动争议案件的第三人属于无独立请求权的第三人，因为劳动争议具有一定的人身性质，第三人不可能对此有独立的请求权。

劳动争议案件列为第三人的主要情况包括：

（1）用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人，当然这种情况已不属于劳动争议而是侵权之诉。

（2）派出到合资、合股单位的职工，与原用人单位仍保持劳动关系，如与新用人单位发生争议，应将派出单位列为被申请人，派入单位列为第三人，因为两个单位会就委派职工的工资、社会保险等问题签订协议，裁决的结果与派入单位会有利害关系。

九、仲裁请求的确定

主要是针对劳动者提起仲裁，毕竟用人单位提起仲裁的情况较少见。提起劳动仲裁时，首先要考虑是否属于劳动争议，其次才是在劳动争议范围内尽可能多方面考虑，但主张不能互相矛盾，如主张解除劳动合同的经济补偿与主张继续履行劳动合同就是矛盾的。确定仲裁请求应根据争议的具体情况进行分析，主要包括：

（1）是否签订书面劳动合同。如未签订，可以要求未签订书面劳动合同的双倍工资，以及要求补签订书面劳动合同，如符合条件可要求签订无固定期限劳动合同。

（2）劳动合同的解除是否违法。如违法，可以要求继续履行或要求违法解除劳动合同的赔偿金（即二倍经济补偿金）和50%的额外经济补偿金或50%到100%的赔偿金。

（3）是否支付经济补偿金。如依法解除或终止劳动合同未支付经济补偿金的，可以要求支付经济补偿金和50%到100%的赔偿金。

（4）是否提前30天通知。如依据《劳动合同法》第四十条不胜任工作等解除未提前30天通知的，可以要求1个月工资的代通知金。

（5））是否拖欠工资报酬。如拖欠工资（包括低于当地最低工资标准）或加班工资的，可以要求足额支付并同时要求25%的经济补偿金或50%到100%的赔偿金。

（6）是否缴纳或足额缴纳社会保险。如未缴或未足额缴纳可要求补缴或要求赔偿因此造成的损失。

（7）是否享受社会或单位福利、劳动保护等。如应休年休假未

休的，根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定可主张按劳动者日工资收入的300%支付工资报酬。

除分析上述情况外，还应考虑有无证据支持、以及时效问题，虽然提出仲裁请求可以不顾时效，一般是按整个劳动关系存续的年限提出，但在案件分析时还是要考虑时效问题。最后，针对劳动者提出的申请，如存在用人单位可以反申请的事由，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十五条的规定，被申请人可以在答辩期间提出反申请，尽管反申请不见得一定会得到支持，但在一定程度上会起到压制对方本申请的作用。

十、诉讼请求的确定

在仲裁裁决后，除非是终局裁决或非终局裁决书生效后向中院申请撤销仲裁裁决诉讼，对非仲局裁决不服无需诉请法院撤销仲裁裁决，因为当事人向法院起诉的行为导致仲裁裁决未生效，既不生效，谈不上撤销，因此，不服仲裁裁决向法院起诉的，不用请求撤销仲裁裁决，代理劳动者的，按仲裁请求的内容提出诉请，代理用人单位的，如单位被裁决承担相关义务的，则请求判决不承担相关义务。

关于起诉的内容，对于申请人，如果只对部分裁决不服，建议还是对全部裁决事项进行起诉，因为一但起诉，原裁决未生效，如起诉的部分不包括服裁的部分，无论起诉的部分是否胜诉，未起诉的部分到最后并没有执行的依据。

在实务中，往往会碰到诉讼请求超出仲裁请求范围的情况，对增加的诉讼请求如何处理，根据司法解释一第六条的规定，如增加的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，可以一并提出，法院也应当合并审理；但如果新增的诉请属于独立的劳动争议，则需另行经过仲裁前程程序。何为“不可分性”与“独立性”并没有明确的规定，也主要是靠法官的自由裁量，没有统一的标准。个人认为“不可分性”是指增加的诉讼请求与仲裁的事项是基于同一事实而产生的，相互之间具有依附性。比如说原来已请求违法解除劳动合同的经济补偿金，但没主张赔偿金，我觉得这都是依违法解除劳动合同产生的，仲裁时没提，到法院也可以增加提出；又比如说原来请求加班工资2000元，后来发现算错了，应为2500元，我觉得也是可以增加的；如原来在仲裁时只提违法解除要求支付经济补偿金，但后来又发现还有加班费没给，我觉得加班费对于违法解除来说就是独立的诉请，法院可能就不给增加。既然是有自由裁量的成分，如果要增加诉请，就一定要做好功课，给法院一个受理的理由和驳回对方异议的理由。

十一、事实劳动关系

事实劳动关系在实务中常常碰到，所谓事实劳动关系就是指无书面合同或无有效书面合同形成的劳动关系以及口头协议达成的劳动关系。因事实劳动关系发生争议涉及的主要事项包括：

（1）双倍工资。单位自用工之日起一个月内未签订书面劳动合同，劳动者会主张未签订书面劳动合同的双倍工资。

（2）补缴社保或赔偿已缴纳的社保费用或赔偿未缴纳社保造成的损失，比较典型的是工伤赔偿，未签订劳动合同，用人单位当然也不可能购买工伤等社会保险，一但发生工伤，劳动者会主张工伤赔偿，当然前提是认定劳动关系、认定工伤。

（3）经济补偿金。如终止事实劳动关系是用人单位提出的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

对如何确认事实劳动关系，劳动和社会保障部在2005年下发《关于确立劳动关系有关事项的通知》明确规定用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

根据上述通知规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(四)考勤记录；

(五)其他劳动者的证言等。

其中，(一)工资支付凭证、(三)报各表、(四)考勤等三项的有关凭证由用人单位负举证责任。

在实践中，对劳动者主张存在事实劳动关系的，仲裁委往往会责令用人单位提供2年的工资花名册、工资发放表、考勤表等，并且仲裁委对证据的审核要求会降到最低，劳动者提供的证据只要存在一定合理性，都会认定存在事实劳动关系。

十二、劳动关系和劳务关系的主要区别

在实务中劳动者受到人身损害，往往涉及到劳动关系和劳务关系的认定，律师应掌握二者的区分标准。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系，比如承揽加工、居间、行纪等。劳动关系的最大特征是用人单位与劳动者有严格的管理与被管理关系，以及劳动者对用人单位的人身依附关系，而劳务关系下双方是平等的，不存在人身依附关系，这是劳动关系与劳务关系的显著区别。除此之外，二者还有以下区别：

（1）适用法律不同。劳务关系是一种普通的民事关系，受民事法律调整，而劳动关系主要受劳动法律调整。

（2）责任认定不同。劳务关系是的责任归责任适用过错责任，责任可在内部进行分配或追偿，而劳动关系适用无过错原则，没办法追偿，但可通过工伤保险转嫁风险。

（3）赔偿项目和计算方法不同。劳务关系涉及的民事赔偿按《最

高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而劳动关系涉及的工伤赔偿按《工伤保险条例》的规定。

（4）举证责任不同。劳务关系涉及的民事赔偿按一般举证规则，劳动关系特殊事项适用举证责任倒置原则。

律师在案件代理过程中，应针对不同的法律关系作出不同的法律判断。

十三、无固定期限劳动合同

对于无固定期限劳动合同的签订条件，《劳动合同法》较《劳动法》有重大区别，不仅扩大了签订范围更放宽了条件。《劳动法》只在第二十条第二款规定了一种签订无固定期限劳动合同的情况即“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立固定期限劳动合同。”可见，连续工作十年且协商一致是签订无固定期限劳动合同的条件。而《劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条（严重违纪等）和第四十条第一项（医疗期满后不能从事原工作或另行安排的工作的）、第二项（不胜任工作）规定的情形，续订劳动合同的。

可见，签订无固定期限劳动合同并不需要单位同意，只要劳动者具备上述三项条件之一,除非劳动者提出签订固定期限劳动合同，否则单位就应与其签订无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》第八十二条第二款规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”可见，对违法不签订无固定期限劳动合同的责任是很重的，对于何为违法不签订，个人认为，如在劳动合同到期后，用人单位继续与符合签订无固定期限劳动合同的员工签订固定期限的劳动合同，只要用人单位不能提供签订固定劳动合同系员工提出的证据，则用人单位仍与员工签订固定劳动合同就属于违法，员工有权要求用人单位自双方续订固定期限劳动合同之日起支付二倍的工资。但在实践中，劳动者主张用人单位违法不签订无固定期限劳动合同双倍工资的情形不多，能获得仲裁或法院支持的更少。

既然法律对用人单位违法不签订无固定期限劳动合同的责任如此之重，用人单位应给予高度重视，并采取相应的避免措施，主要包括：

（1）综合考虑签订第一次和第二次劳动合同的期限。

由于连续订立二次固定期限劳动合同后，如劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同应签订无固定期限劳动合同，因此，企业与劳动者签订第一次或第二次劳动合同的期限就应有所考虑。对于劳动合同的期限，企业应结合劳动者的工作能力和企业的发展需要等因素进行综合考虑，对于优秀的员工，用人单位可选择与其签订较长期限或无固定期限的劳动合同。

（2）在续签劳动合同时对劳动合同期限条款进行有效安排。

如继续与符合条件的员工签订固定期限的劳动合同，或员工不愿意与用人单位签订无固定期限的劳动合同，应在书面劳动合同的劳动期限条款中加上“经乙方（即劳动者）提出，劳动合同期限为……”该证据将成为员工提出签订固定期限劳动合同的证据。但合同到期后员工连续签订固定期限劳动合同的次数又增加一次，故该对策只时临时性措施，并不能完全化解风险。

（3）用人单位应不断完善内部规章制度。

无固定期限劳动合同并不是铁饭碗，只要符合解除条件，在证据充分的情况下（规章制度经民主程序制订、规章制度已向员工公示、员工存在违反规章制度的行为），用人单位照样可依法解除员工的劳动合同。也就是说在解除条件上固定期限或无固定期限的劳动合同并无区分，只是固定期限的劳动合同到期可以终止，而无固定期限的劳动合同没有终止期限，除非出现劳动者退休或死亡或单位破产解散等情形。因此，用人单位应不断完善内部规章制度，规范用工行为，就不会对无固定期限劳动合同的解除感到束手无策了，签订了无固定期限劳动合同的员工也不会高枕无忧了。

至于无固定期限劳动合同的解除与经济补偿，除了经济性裁员情况下签订无固定期限劳动合同的劳动者较签订一般固定期限劳动合同的劳动者优先留用外，劳动法律对解除无固定期限劳动合同与解除固定期限劳动合同的规定并无实质区别，在解除无定期限劳动合同时，用人单位应依法支付的经济补偿金也与解除固定期限劳动合同的规定相同。

十四、双倍工资

《劳动合同法》第八十二条明确规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。可见，双倍工资包括两种情况，一种是未签订书面劳动合同的双倍工资，另一种是违法未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。

但在实践中未签订书面劳动合同11个月的双倍工资很容认定，但11个月以后未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资的请求往往不支持。理由是《劳动合同法实施条例》第七条已经明确：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。由此得出，第八十二条第二款规定的违法未签订无固定期限劳动合同的双倍工资不适用于一直未签订书面劳动合同的情形，只适用于在原来已有书面劳动合同情况下，违法不签订无固定期限劳动合同的情形，但这种情况下劳动者主张双倍工资的不多见。

根据上述对时效问题的分析，如双倍工资属于拖欠工资的范畴，则时效不受一年期的限制，否则受一年时效的限制。实践中多数认为未签订书面劳动合同的双倍工资不视为拖欠工资，而是对用人单位的惩罚性措施，时效不适用拖欠工资的特殊规定，时效从用工一个月后起算和从应签订无固定期限劳动合同起算，无论主张时劳动关系是否持续或已经终止，也就是说与用人单位形成事实劳动关系多年后才主张未签订书面劳动合同的双倍工资往往因时效已过而得不到支持。

十五、经济补偿金

1、关注2008年前后的不同规定。

《劳动合同法》第九十七条第三款明确规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。因此，在计算经济补偿金时应关注2008年前后的不同规定，主要涉及：

（1）劳动合同到期是否应支付经济补偿金。劳动合同到期在2008年以前是没有经济补偿金的，而2008年后如果不是因为个人的原因不续签劳动合同，单位是要支付经济补偿金的。见《劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的（即劳动合同到期），用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

（2）劳动者个人提出辞职是否应支付经济补偿金。如是完全是个人原因辞职，一直以来都没有经济补偿金的。但对于因用人单位存在未缴纳社保、克扣工资等违法情形辞职用人单位是否应支付经济补偿金，在2008年前后有不同的规定，2008年后扩大了用人单位存在违法情形应支付经济补偿金的范围。2008以前，根据《劳动法》第二十八条和第三十二条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（2001年4月30日）第十五条的规定确定是否应支付，2008年后，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定确定是否支付。对比2008年前后法律的不同规定，劳动者因用人单位存在违法情形是否应支付经济补偿金，主要归纳如下：

①以“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的”为由辞职，2008年前就有经济补偿金。

②以“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬”（如“无故拖欠或克扣工资”或“ 拒不支付加班工资”）为由辞职，2008年前就有经济补偿金。

③以“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件”为由辞职，2008年前就有经济补偿金。

④以“未依法缴纳社保”为由辞职，2008年以后才有，仅以社保缴费基数为由辞职的，不支付经济补偿金。

⑤以“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的”为由辞职，2008年以后才有经济补偿金。

⑥以“以欺诈、胁迫、乘人之危等合同无效理由辞职的，2008年以后才有经济补偿金（④-⑥是《劳动合同法》第三十八条新增的条款）。

⑦如果劳动者在辞职信中未写明上述理由即使用人单位确实存在上述违法情形的，一般也不支付经济补偿金。

2、计算标准，包括计算年限和计算基数。

计算年限，根据《劳动合同法》第四十七条第一款的规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。这跟2008年以前《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定有所不同，以前没有半年的规定，只有满不满一年的讲法，协商一致解除合同的不满一年按一个月标准计算，其余情况解除的满一年才按一个月标准计算。在对劳动者的工作年限进行计算时应考虑是否连续（不能有间隔）以及2008年前后是否支付经济补偿金的因素。此外，还应考虑特殊年限的规定：

（1）军人军龄。依据《中华人民共和国兵役法》和中共中央、国务院、中央军委《军队转业干部安置暂行办法》（中发[2001]3号）第37条以及国务院、中央军委《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》（国发[1993]54号）第五条规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄，因此，企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为“本单位工作年限”。

（2）企业分立、合并。根据劳动部1996年颁布的《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请求的复函》的规定，对于因用人单位的合并兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改制前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。

（3）合资、合作企业工作。对于一些原来在中国企业工作，由于中方企业与外国进行合资、合作而被派驻到中外合资企业或中外合作企业中的员工，根据劳动部办公厅《关于贯彻执行〈外商投资企业劳动管理规定〉有关问题的复函》第2条的规定，“由合资、合作的中方单位安排到合资、合作企业工作的中方职工，其连续工龄按在原单位工作时间和在合资、合作企业工作的时间合并计算”。

（4）2013年出台的司法解释四第五条对上述两种情况以及其他非因劳动者原因导致用人单位变动的，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。具体包括

（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

（五）其他合理情形。

至于计算基数，《劳动合同法》第四十七条第三款和《劳动合同法实施条例》第二十七条明确规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此，只以基本工资或最低工资计算经济补偿金是不正确的，应包括提成、加班工资等全部货币性收入。

在计算经济补偿金时，请特别关注在2008的后对高收入者的计算年限和计算标准的限制，而2008年以前仅无论收入状况如何，只对协商一致解除、不胜任工作解除两种情况才有最高12个月计算年限的限制。所谓高收入者（如银行、上市公司高管等），根据《劳动合同法》第四十七条第二款的规定即月工资收入高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的那部分劳动者（根据桂林市统计部门对外公布的数据,2012年度桂林市辖区内城镇单位在岗职工年平均工资为40725元，月平均工资为3393.75元，其3倍为10181.25元/月、122175元/年），如属于高收入者，其经济补偿金的支付标准只按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年（目前桂林不超过122175元）。

3、是否缴纳个人所得税

对于劳动者取得的经济补偿金是否纳税，根据财政部《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》(财税〔2001〕57号)的规定，个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用)，其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税;超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》(国税发〔1999〕178号)的有关规定，计算征收个人所得税。根据上述规定，在规定范围内的不纳税，超过部分按《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》规定纳税，具体为：

　　(l)对于个人因解除劳动合同而取得一次性经济补偿收入，应按“工资、薪金所得”项目计征个人所得税。

　　(2)考虑到个人所得一次性经济补偿收入数额较大，而且被解聘的人员可能在一段时间内没有固定收入，因此，对于个人所得税的一次性经济补偿收入，可视为一次取得数月的工资、薪金收入，允许在一定期限内进行平均。具体平均为：以个人所得的一次性经济补偿收入，除以个人在本企业的工作年限数，以其商数作为个人的月工资、薪金收入按照税法规定计算激纳个人所得税(目前个人所得税起征点是3500元，3%-45%七级超额累进税率)。个人在本企业的工作年限数按实际工作年限数计算，超过12年的按12年计算。

　　(3)按照上述方法计算的个人一次性经济补偿收入应纳的个人所得税税款，由支付单位在支付时一次性代扣，并于次月7日内缴入国库。

　　(4)个人按国家和地方政府规定比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险金、基本养老保险金、失业保险基金在计税时应予以扣除。

　　(5)个人在解除劳动合同后又再次任职、受雇的，对个人已缴纳个人所得税的一次性经济补偿收入，不再与再次任职、受雇的工资、薪金所得合并计算补缴个人所得税。

十六、赔偿金以及（额外）经济补偿金的适用

《劳动合同法》第八十五条规定用人单位未及时支付工资、加班工资以及经济补偿金的需按应付额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。因此，劳动者在主张工资、加班工资以及经济补偿金时有权主张50%-100%的赔偿金。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》也明确规定了拖欠工资报酬和违法解除劳动合同的，用人单位承担25%的经济补偿金和50%的额外经济补偿金。由于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》尚未被修改或废止，且该规定与《劳动合同法》并不相冲突，因此，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》所规定的25%的经济补偿金和50%的额外经济补偿金仍应继续适用。劳动者在主张拖欠工资报酬同时可以主张25%的经济补偿金、在主张违法解除劳动合同经济补偿金的同时可以主张50%的额外经济补偿金。对此，《北京市高院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第27条已作出明确规定。

但在实践中，支付赔偿金和额外经济补偿金的情况很少见，仲裁委或法院一般会以需由劳动部门行政部门先行处置，如劳动者未先行向劳动部门举报或要求处置而不予支持。如果要想获得支持赔偿金或额外经济补偿金，在提起仲前劳动者应先向劳动行政部门进行举报要求行政部门责令用人单位支付并获得相应证据。

十七、加班工资

1、时效：最长2年。

加班工资属于劳动报酬，对于拖欠劳动报酬的仲裁时效前面已经讲了无论是仲裁调解法或最高院的司法解释其原则都是劳动关系持续的不受一年时效的限制，劳动关系终止的从终止开始起算。由于《工资支付暂行规定》第六条第二款规定用人单位保存工资支付凭证的最长年限为两年，在单位不提供两年以上工资支付凭证的前提下，即使时效存在，仲裁机构或法院也没法核定用人单位在两年外应支付给劳动者的加班工资，因此，实践中加班工资最长支持的年限为两年。

2、举证责任

前面也讲了加班事实的举证责任由劳动者承担，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。实践中，仲裁委和法院往往会责令用人单位提供两年内的工资发放表、考勤表。

3、加班时间的确定：一般按考勤表或工资表中列明的出勤天数确定。在实践中，还会涉及：

（1）值班算不算加班。

值班是指单位因安全、消防、节假日等需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关的工作，或虽与劳动者本职工作有关，但值班期间可以休息的工作，一般为非生产性的责任，如看门、接听电话等。而加班是指劳动者在平时正常工作时间外，继续从事自己的本职工作。认定加班或值班，主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或是否有具体的生产或经营任务。

关于值班问题，目前尚无专门的法律对其进行规范。如何值班、值班时间长短、安排值班是否应协商、劳动者能否拒绝等往往只能靠单位内部规章制度予以调整。加班应受《劳动法》第41条、42条等条款的约束，加班费计算方法《劳动法》在第44条有具体规定，而对于值班费的计算方法，法律并未限定，一般根据单位制度来确定。

（2）妇女在“三八”节上班是否需支付加班工资。

“三八”妇女节属于部分公民放假的节日，《劳动法》第40条只规定用人单位在法定休息日期间应当依法安排劳动者休息，并未区分法定节假日是全体公民放假的假日还是部分公民放假的假日，既然“三八”妇女属于法定节假日，如用人单位安排妇女在这天工作，就应当按照法定标准支付三倍的加班工资。但原劳动和社会保障部办公厅在2000年对上海劳动和社会保障局就在部分公民放假的有关问题请示复函中答复称：妇女节、青年节等部分公民放假的节日期间，对参加社会活动或单位组织庆祝活动和照常工作的职工，单位应支付工资报酬，但不支付加班工资，如果该节日恰逢星期六、星期日，单位安排职工加班工作，则应当依法支付休息日的加班工资。

目前实践中，大部分用人单位对三八节照常工作的妇女都是不支付加班工资的，仲裁委对部分公民放假的节日劳动者照常工作要求享受加班费待遇的请求一般不予支持。

4、加班工资基数的确定

由于实践中发生的加班工资争议，往往涉及到加班工资的计算基数争议，即加班工资的计算基数是否包括基本工资之外的收入如奖金、津贴等收入或补贴？《劳动法》第四十四条只规定，加班工资的计算基数为劳动者正常工作时间工资。但对何为正常工作时间的工资

（1）劳动部办公厅关于印发《关于＜劳动法＞若干条文的说明》

的通知（劳办发[1994]289号）第四十四条解释为：实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资。

（2）《工资支付暂行规定》（1994年）第十三条的规定：“加班工资的计算基数为劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准。”

（3）劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发[1995]309号）第55条解释为“是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位（职位）相对应的工资”。

（4）《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发[2003]142号）第十五条规定为是指以集体合同、劳动合同约定的工资为基数。

（5）《关于进一步深化企业内部工资分配制度改革的指导意见》（桂政办发[2001]19号）第四条第（一）项强调：加班工资的计发基数，原则上企业自主确定。可以按职工当月或上月工资收剔除不合理部分（如物价补贴）作为基数，按一定百分比计发，也可以根据职工工资水平确定一个绝对额计发。

可见，有关劳动法律法规对加班工资计算基数原规定为本人基本工资后变为由企业自主确定，或由用人单位与劳动者自行协商约定，以劳动合同约定的工资为计算加班工资的基数。因此，企业完全可以在劳动合同中约定劳动者本人的日或小时工资标准，并约定以此作为加班工资的计算基数。实践中，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会在2008年7月7日联合出台《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》，其在第二十八条已经明确：“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。”虽然该指导意见是广东出台的，但对其他地区也应有一定的参考指导意义。因此，为了避免对加班工资的计算基数产生争议，企业可在劳动合同中明确约定劳动者正常工作时间工资的标准及范围，明确加班工资的计算基数及不包括的项目，或企业的薪酬制度中进行相应规定（当然在企业薪酬制度中规定则需经过民主程序制定并向劳动者公示），如果没有约定或规定，则所有工资组成部分（一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴以及特殊情况下支付的工资等）都面临被认为为劳动者正常工作时间工资的风险，企业的运营成本将大幅度升高。

5、加班工资支付未列明的风险。

根据举证责任，加班的事实由劳动者举证，但是否支付加班报酬由用人单位承担举证责任，用人单位的工资项目里应有加班工资的项目，或在发放时单独列出，一旦没有列明已经发放，在劳动者主张加班工资时则承担举证不能的风险。

十九、企业规章制度的适用

企业规章制度的分类很多，有经营管理制度、人力资源管理制度、薪金分配制度、财务管理制度等，有的涉及企业广大职工切身利益（如薪金分配制度），有的只是企业的日常管理制度并不涉及广大职工的切身利益（如差旅费报销制度），根据《劳动合同法》第四条第二款和第四款的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

也就是说并不是企业所有的规章制度都要经过民主程序制定并公示，只有涉及广大职工切身利益的才需要，否则并不需要。

但在实践中，直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，在2008年前制定的规章制度可能没有经过民主程序或在2008年后制定的规章制度民主程序方面有瑕疵，如何处理，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会联合出台《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十条规定采取下列原则：

（1）用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

（2）《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。

虽然该指导意见是广东出台的，但实践中上述原则在其他地区也普遍适用。

十九、劳动合同逾期终止

1、逾期终止的情形（即顺延期）。

《劳动合同法》第四十五条规定：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。

而《劳动合同法》第四十二条规定的是：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条（非过失性辞退）、第四十一条（经济性裁员）的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。如

《工会法》第十八条：基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间（3/5年）；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。

可见，逾期终止的人员主要包括工伤职工、职业病职工、医疗期职工、三期女职工、工会人员、临退休人员。

2、到期后是否需续签书面劳动合同

法律并未规定，个人理解为既然是顺延，当然无需再续签订，否则画蛇添足，又多签订一次书面劳动合同，增加劳动者要求签订无固定期限劳动合同的机会。

二十、用人单位同时承担工伤保险责任和民事赔偿的特殊情况

虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”但在特殊情况下，用人单位在承担工伤保险责任后，如果构成侵权还要承担侵权的民事赔偿责任，主要包括两类情况：

1、职业病

《职业病防治法》第五十九条明确规定“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”

2、生产安全事故

《安全生产法》(2009年版) 第四十八条明确规定“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”

该两条规定确立了“先工伤、后民事”的赔偿模式，如用人单位设置的劳动场所不符合职业卫生要求并造成劳动者损害事实构成侵权，或由于生产安全事故造成劳动者损害则用人单位在承担工伤赔偿责任外还要承担侵权的民事赔偿责任，目的在于补偿职业病病人或生产安全事故受害人超出工伤保险待遇的损失，提高用人单位为职工提供劳动安全卫生条件和提高安全生产的意识。按照特别法优于普通法的原则，这两类职工在获得工伤赔偿后有权另行提出侵权之诉。

3、处理民事赔偿应注意的问题：

（1）以补偿为原则，工伤赔偿已经取得的部分，在民事赔偿中应扣除，即赔偿项目不能重复，比如医疗费就不能重复取得，有的赔偿项目不同但实质相同的也应扣除，如一次性伤残补助金与残疾赔偿金性质相同，在计算残疾赔偿金时应扣除已经取得的一次性伤残补助金。

（2）法律适用与工伤赔偿严格区别开来，侵权民事赔偿按民事法律处理。

①时效：这两类情况往往是身体受到伤害要求赔偿的，为1年时效，非2年。

②举证责任：由受害人承担。

③如构成伤殘等级，应进行伤殘鉴定，非工伤等级鉴定。因为民事侵权伤殘鉴定的标准和工伤鉴定的标准是不一样的。

二十一、女职工违反计划生育政策（如二胎、未婚先孕）

1、能否解除或终止劳动合同

在实践中存在女职工违反计划生育政策的情况，此种情形下能否解除或终止劳动合同需慎重。

（1）违纪解除不受任何限制，无论是否在孕期、产期、哺乳期，女职工存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形的，都可以解除劳动合同。但需有经民主程序制定的规章制度且向劳动者公示和劳动者违纪的事实。

（2）不得依女职工违反计划生育政策的事实辞退。

《妇女权益保障法》第二十七条明确：任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。《女职工劳动保护特别规定》（2012年）第五条也规：用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。由于上述规定并没有区分是否违反计划生育，因此，无论是否违反计划生育，妇女在怀孕、产假、哺乳期都享受特殊保护，企业不能依女职工违反计划生育的事实辞退。如果企业规章制度规定违反计划生育作为违反企业规章制度解除合同建议还是慎用，因为这与《妇女权益保障法》第二十七条的规定是相冲突的，其合法性存在争议。

（3）女职工在孕期、产期、哺乳期的，不得依据《劳动合同法》第四十条（非过失性辞退）和第四十一条（经济性裁员）的规定解除劳动合同。

（4）如劳动合同到期女职工时处于孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。

2、能否休产假

在1992年《妇女权益保障法》出台前，国务院1988年颁布的《女职工劳动保护规定》第15条确实规定了“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”但是国务院在2012年4月28日颁布的《女职工劳动保护特别规定》中已经代替了前述《女职工劳动保护规定》，在新的《女职工劳动保护特别规定》中已经删除了“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定”。且《妇女权益保障法》在第二十五条也明确规定：“妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。”可见妇女生育期间的产假是法定的，目的是保护女职工的身体,这与是否结婚,是否符合计划生育要求等无关，只要存在生育或流产的事实，在提供证据履行有关请假手续的情况下，单位都应按规定的时间给予休产假。

3、能否享受生育保险待遇

根据《劳动法》和《企业职工生育保险试行办法》(劳部发[1994]504号)和《桂林市企业职工生育保险暂行办法》的规定，单位参加生育保险的，女职工生育期间和产假期间，可享受检查费、住院费等医疗费用和产假期间的生育津贴等待遇，但享受生育保险待遇的前提是符合计划生育政策，“违反计划生育规定或非婚生育的，不适用本办法。”虽然违反计划生育政策女职工不能享受生育保险待遇，但至少应可以享受病假待遇。

4、能否调岗调薪（主要指调低）

（1）调岗。《劳动合同法》第三十五条明确规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。“也就是说用人单位不能单方面调整怀孕女职工的工作岗位，但并非绝对不能变更，除非满足以下条件之一：

①双方协商一致；

②如怀孕女职工从事的是容易引起流产、早产、畸胎的特殊行业，用人单位应主动或应女职工的要求暂时调整工作岗位或酌情减轻工作量；

③如果企业确实有证据表明女职工因怀孕而不能胜原工作的，应当根据医务部门的证明予以减轻劳动量或者安排其他劳动；

④企业依法减轻劳动量，但不改原工资福利待遇的；

⑤企业有证据证明企业情况发生重大变化的（如部门撤销、岗位不存在等）。

（2）调薪。《妇女权益保障法》第二十七条：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。”因此，不论是因女职工个人的原因造成调整工作岗位（如不胜任工作或主动提出调整工作岗位），还是因为单位的原因造成调整工作岗位（如部门被撤销），三期（孕期、产期、哺乳期）女职工绝对不可以被调整（降低）劳动报酬。但并不意味着金额不能减少，与工作业绩挂钩的绩效奖金、销售提成，与出勤天数挂钩的全勤奖金，用人单位可以根据女职工当月工作业绩、出考勤天数予以发放。

二十二、职工患病或非因工负伤医疗期

所谓医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。实践中常碰职工患病或非因工负伤能请假多久以及有工资如何发放、能否解除劳动合同等到问题。

1、能请多久病假。

根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号），医疗期根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。也就说职工患病或非因工负伤能请多久的病假一要看他的病情，二要看他在的工龄以及厂龄。具体规定如下：实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。

2、病假期间的待遇：主要是病假工资和医疗待遇。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳

部发[1995]309号）第59条规定，在医疗期内企业支付的病假工资标准不得低于最低工资标准的80%《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十二条第二款规定：劳动者因病或者非因工负伤停止工作在规定医疗期内的，用人单位应当按照国家和自治区规定的标准支付病假工资。病假工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。当然企业可以高于上述标准发放病假工资。至于医疗待遇则按照医疗保险的规定执行。

3、医疗期间能否解除劳动合同。

违纪解除不受任何限制，只要存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形的，都可以解除劳动合同。但根据《劳动合同法》第四十二条第（三）项的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照本法第四十条（非过失性辞退）、第四十一条（经济性裁员）的规定解除劳动合同。

二十三、职工因病或非因工死亡的待遇

1、法律规定。

对职工因工死亡的待遇，大家都知道《工伤保险条例》里有明确的规定，而职工因病或非因工死亡，在现实生活中时有发生，对此待遇，在1951年颁布的《中华人民共和国劳动保险条例》及其1953年颁布的实施细则（目前并未失效）以及劳动部和地方性法规或者政策中都有规定，2011年7月1日实行的《社会保险法》在第十七条再次明确规定了职工因病或非因工死亡的待遇，明确规定：参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金，所需资金从基本养老保险基金中支付。

2、广西的规定。

广西主要是按区劳动厅《企业职工因病或非因工死亡待遇的有关规定》(桂政劳险字〔1995〕23号)和桂政劳险字（1998）63号文件关于对桂政劳险字〔1995〕23号文件有关问题处理意见的通知这两个文件执行，当然有关条款在后面陆续有调整。但在《社会保险法》出台后并没有相应的配套文件。

广西职工因病或非因工死亡的待遇主要包括：

（1）丧葬补助费（上一年度企业职工4个月的月平均工资）

（2）供养直系亲属救济费（按月发给）（供养范围按规定执行）

（3）一次性生活困难补助费（发给死者直系亲属标准：按死亡职工当月工资收入发8个月，后改为按在职职工按本市、县上一年度企业职工月平均工资的8倍发给。）

（4）如非因工死亡（不含因病死亡）后，肇事者或肇事单位已按规定为死亡职工办理了丧事和给予遗属一次性赔偿费，其丧葬补助费和一次性生活困难补助费不再发给。

3、支付单位。

广西文件规定已参加养老保险并离退休的，由社保机构支付，其余由企业支付。而根据2011年7月1日《社会保险法》第十七条的规定，无论是否退休，只是参加了养老保险的，都应由保险基金支付，但由于广西无配套文件，原文件也没有失效，所以目有已参保未退休的还是由企业支付。对此全国各地执行的也各不一样。

4、适用范围。

一般人认为只有国企或大的企业才承担支付职工患病或非因工死亡待遇的义务。广西桂政劳险字[1995]23号是根据《劳动法》第七十三条的规定制定，而七十三条规定劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。而《劳动法》第二条规定的适用范围包括各类企事业单位。2011年7月1日《社会保险法》第三条、第四条规定社会保险坚持广覆盖的原则，中华人民共和国境内的用人单位都应依法参加社会保险。因此，个人认为所有与用人单用形成劳动关系的劳动者在因病或非因工死亡后，其遗属都有权享受职工因病或非因工死亡的待遇。所有用人单位在未参加社会保险或社保基金未支付的情况下，都有支付职工因病或非因工死亡待遇的义务。但在实践中，非国有企业或非大型企业劳动者在因病或非因工死亡后，其遗属向用人单位主张死亡待遇的并不常见。

工伤保险待遇、失业保险待遇在《工伤保险条例》和《失业保险条例》里面讲得已经很清楚，主要是否构成工伤的问题，以及是否符合领取的条件，在此由于时间的关系就不讲了。劳动争议涉及的劳动法律法规政策较多，自由裁量的幅度大，所以理解、运用不一样，律师代理与审理人员的不同，案件是否重大等因素不同，可能导致的裁决或判决结果不同。

以上意见是结合法律规定、司法实践以及工作经验和个人观点得出，供大家参考。由于水平有限，错漏在所难免，不当之处请多包涵，谢谢！

相关劳动法律法规：

1、中华人民共和国劳动法

2、劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见

3、中华人民共和国劳动合同法

4、中华人民共和国劳动法实施条例

5、中华人民共和国劳动争议调解仲裁法

6、中华人民共和国社会保险法

7、中华人民共和国就业促进法

8、违反和解除劳动合同的经济补偿办法

9、劳动人事争议仲裁办案规则

10、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释