黄玉群

        说明： 2014年5月10日，我所应桂林四川商会的邀请，对该会会员单位领导进行法律培训，本文为授课内容。

劳动合同管理技巧与风险防范贯穿在整个劳动合同签订、履行、变更、终止过程中，在这些过程中掌握了处理技巧，便在一定程度上降低了企业用工风险，下面我就围绕企业在劳动合同管理过程中经常碰到的问题展开讲课内容。

第一、劳动合同的签订

一、劳动合同条款外的注意事项

（一）建立劳动关系可以不签订书面劳动合同的例外：非全日制用

大家知道建立劳动关系都应签订书面劳动合同，但有一种例外情况可以不签，这就是非全日制用工，根据《劳动合同法》第68条、第69条第1款的规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式，非全日制用工双方当事人可以只订立口头协议。

对一般企业而言，比如单位请来搞姨生的阿姨、请来煮饭的师傅、兼职会计和兼职业务员，如果符合非全日制用工条件，都可以不签书面劳动合同。

（二）企业自行拟定的劳动合同文本效力以及是否需到劳动部门备案

根据《劳动合同法》第26条的规定，劳动合同的效力根据是否双方自愿签订，是否存在用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利以及是否存在违反法律、行政法规强制性规定等进行判断，而不是看合同文本由谁拟定。

原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第16条也规定，用人单位与劳动者签订劳动合同时，劳动合同可以由用人单位拟定，也可以由双方当事人共同拟定，但劳动合同必须经双方当事人协商一致后才能签订，职工被迫签订的劳动合同或未经协商一致签订的劳动合同为无效劳动合同。

劳动局虽有《劳动合同书》合同版本提供给企业用于签订书面劳动合同，但都是固定格式，不便添加双方自行协商约定的内容，建议企业自行制定劳动合同，只要内容不违法双方又都自愿签订，都是有法律效力的。

对于一般的劳动合同，没有到劳动部门备案才生效的强制性规定，劳动合同经双签字盖章便生效。但对于集体合同，有需报送劳动行政部门备案才生效的规定。

（三）订立劳动合同时劳动者一方必须由劳动本人签订

劳动合同的履行属于应当由本人实施的民事法律行为，签订合同当然也应由本人亲自实施，企业让工作主席、车间主任或其他人代签是违法的，会导致劳动合同的无效。

（四）签订劳动合同的时间要求：最迟在用工后一个月内签订

建立劳动关系应当签订书面劳动合同，也就是说，用工之日起就应当签订劳动合同。当然，用工前也可以签订，但劳动关系自用工之日起建立。用工时没有签订的，应在用工后一个月内签订。

实践中经常会碰到劳动合同中约定自动续签条款，这种条款不被法律所认可。因为劳动合同期限是劳动合同的法定条款之一，约定员工没有异议合同自动续签，这一做法使得续签的劳动合同没有单独的书面版本，没有单独签订的行为，其劳动合同期限往往也缺乏明确的约定，不符合订立书面劳动合同的要求，不应当视为双方订立了书面劳动合同。

（五）不及时签订书面劳动合同的法律后果：很严重

在一年内是双倍工资+补签固定期限劳动合同，超过一年的是双倍工资+补签订无固定期限劳动合同。即：

1、超过一个月未满一年未签订的，用人单位自用工之日起满一个月的次日到补订书面劳动合同的前一日向劳动者支付两倍的工资，并补签书面劳动合同，劳动者同意签订的，单位终止劳动关系，支付经济补偿金。

2、超过一年未签订的，从自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日（共11个月）应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

对于劳动合同期满后仍继续留用劳动者但未在到期后一个月内续订书面劳动合同的，也视为未签订书面劳动合同，企业也要承担未签订书面劳动合同的法律责任。

（六）员工不愿签书面劳动合同的处理

有种情况是企业要求签订，但劳动者不愿意签订，这种情况下如果企业超过一个月还在用工就是违法了，将面临承担不签订书面劳动合同的严重后果。正确的做法是在一个月内书面通知劳动者来签订合同，劳动者不愿意签的，企业就应当书面通知劳动者终止劳动关系，在这种情况下企业不用支付经济补偿金，但需按实际工作时间向劳动者支付劳动者报酬；如超过一个月才终止的，则要支付双倍工资及经济补偿金。

（七）试用期员工也要签订书面劳动合同

根据《劳动合同法》第10条第1款的规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，而劳动合同期限是劳动合同的必备条款，《劳动合同法》第19条第4款明确规定，试用期包含在劳动合同期限内，也就是说约定试用期的前提是必须先签订劳动合同并明确劳动合同期限，所以企业不能先试用合格后才签订劳动合同，如试用期不签合同，超过一个月企业将面临承担未签订书面劳动合同的严重法律后果。

（八）劳动合同的交付

劳动合同签订后，企业应交付一份给劳动者，未交付的，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

二、劳动合同条款的主要内容

劳动合同的主要内容包括合同主体、期限、工作内容和工作地点、工作时间和劳动报酬、社会保险、解除条件和违约责任等，分法定条款和约定条款。劳动合同内容受法律的约束较大，但也有自由约定的空间，只要约定的内容不违法，都是允许的。

（一）签订合同的主体：用人单位和劳动者

1、用人单位

根据《劳动合同法》第二条、《劳动合同法实施条例》第三条的规定，《劳动合同法》的适用范围包括企业（法人企业和非法人企业）、个体经济组织（是指经工商登记注册、并招用雇工的个体工商户）、民办非企业单位等组织以及通过劳动合同与其他工作人员建立劳动关系的国家机关、事业组织、社会团体。需关注：

（1）小企业、个体户、合伙组织都属于劳动合同法规定的用人单位，在用工后都需要签订劳动合同。

（2）分支机构签订合同的问题

分支机构依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同（但不以分支机构的名义）。

2、劳动者：需有民事行为能力，符合就业年龄。

目前我国规定的劳动年龄标准是从16周岁至60周岁，女性是到50周岁（女干部到55周岁），有毒有害特殊工种的提前退休年龄是男满55周岁，女满45周岁。

（1）小于16周岁，比如杂技演员等特殊工种，也可以成为劳动者，但要进行报批，否则就是招用童工，招用童工属违法行为，企业应当特别注意避免。

（2）超过退休年龄的

①如已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的退休人员为企业工作，双方形成的是劳务关系而不是劳动关系，企业应与其签订劳务合同，而不应签劳动合同。（比如领取退休金的反聘的专家、单位看守大门的老人）

②如未享受养老保险待遇或未领取退休金的退休人员为企业工作，与企业是否构成劳动关系，虽法律没有明确的规定，但实践中常按劳动关系处理，企业可与其签订劳动合同。（如没有退休金的老年农民工）

（3）在就业年龄范围内、但不适用劳动法的人员包括：公务员、事业单位参公人员、乡镇企业职工和进城务工和经商的农民除外的农村劳动者、现役军人和家庭保姆。

（4）此外，还需关注几类特殊身份的人：

①企业CEO、高管也属于劳动者，需要签订劳动合同。

②董事长、董事、独立董事、监事与企业就不是劳动关系，除从职工中产生的外，这几类人不需要与企业签订劳动合同。（董事长是作为法人治理结构中出资方投资关系产生的一种人身关系，以公司法解决争瑞的方式来处理，董事、独立董事、监事的处理也与董事长相同）。

③如果企业员工中有外国人、无国籍人以及港澳台人员，这些人员需取得就业证件后才能与用人单位建立劳动关系，建立劳动关系也需要签订劳动合同。

④在校大学生是否应签订劳动合同：主要看是否以就业为目的。

如只是利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同（可以签订实习协议）。如果大学生已基本完成学业，来企业工作是以就业为目的，其所属院校未限制其参与社会工作甚至还鼓励推荐其就业的，就属于劳动者，要签订劳动合同。

（二）劳动合同期限

分固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限有终止时间，无固定期限没有确定的终止时间，以完成一定工作任务为期限，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为劳动合同期限。

1、考虑因素

企业该与劳动者签订有期限或无期限、期限多长的劳动合同，企业应综合多方因素考虑。

（1）法律规定：在通常情况下对劳动合同的期限，法律没有强制性规定，但对于以下三种情况，根据《劳动合同法》第14条第2款的规定，劳动者享有劳动合同期限的优先选择权，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，企业应当与其订立无固定期限劳动合同。

①劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

③连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条（如违纪解除）和第四十条第一项（医疗期满期不能工作）、第二项规定（不胜任工作解除等）的情形，续订劳动合同的。（但需关注上述连续签订两次固定期限劳动合同的次数从《劳动合同法》2008年1月1日实施后续订固定期限劳动合同时开始计算，此前签订的次数不包括在内。）

对于前两种情况，实践中一般没有什么争议，争议最大也是用人单位最不能接受的是第三种情况，因为只要员工不存在上述可以解除劳动合同的情形，如果企业与员工签订了一次固定期限劳动合同，在签订第二次固定期限劳动合同时，就意味着下一次必须签订无固定期限劳动合同，而无固定期限劳动合同对企业人才的更新、流动是有影响的，所以企业不愿意接受。

鉴于上述法律规定，企业对于与员工签订第一次劳动合同的期限以及是否续订第二次劳动合同时应当慎重考虑。如企业违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

（2）除法律规定外，对于劳动合同的期限，企业还应结合

①劳动者的工作能力：劳动者的能力和素质。

②劳动力供给情况：招人是否容易。

③企业的发展需要：人才储备需要、劳动力更新需要等。

2、注意试用期的规定

（1）不得约定试用期的情形

①以完成一定工作任务为期限的劳动合同

②劳动合同期限不满三个月的

③非全日制用工

（2）不能只约定试用期

试用期包含在劳动合同期限内的，不另外计算，如劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，视为没有试用期，该期限为劳动合同期限。

（3）试用期的时间 ：1-6个月，企业不能随意突破。

①劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；

②劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；

③三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

（4）试用期的次数

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，企业不能与劳动者每签订一次劳动合同都约定一次试用期。

　   （5）处罚

企业违反上述规定的，由劳动行政部门责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

（三）工作量要求

应当具体明确，尽可能明确企业规定的工作数量指标或工作任务及质量标准，实在无法具体的再通过企业的岗位要求进行完善，以作为员工是否胜任工作的考核标准。

劳动合同中可以约定：劳动者至少应完成与同种岗位人员的平均工作量相当的工作量，否则视为不能胜任本职工作。同种岗位工作人员的平均工作量依据绩效考核的结果确定。

（四）劳动报酬

1、企业应在劳动合同中明确约定工资标准和形式，如实在无法明确的应在合同中约定执行企业工资制度。

2、无论何种工资制度都应遵守最基本的原则，就是企业应保证劳动者的收入不得低于当地政府规定的最低工资标准。

3、建议企业对加班工资基数在劳动合同中进行约定。理由：

（1）实践中常对加班工资的计算基数发生争议，即加班工资的计算基数是否包括基本工资之外的收入如奖金、津贴等收入或补贴。

（2）法律法规规定加班工资计算基数可以在劳动合同中约定。

①《劳动法》第四十四条规定，加班工资的计算基数为劳动者

正常工作时间的工资。

②劳动部办公厅关于印发《关于＜劳动法＞若干条文的说明》的通知（劳办发[1994]289号）第四十四条对劳动者正常工作时间工资解释为：实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资；实行计件工资的用人单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。

③《工资支付暂行规定》（1994年）第十三条明确规定：“加班工资的计算基数为劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准。” 

④《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发[2003]142号）第十五条规定为是指以集体合同、劳动合同约定的工资为基数。

既然法律规定以劳动合同约定的工资为计算加班工资的基数，为了避免争议，企业当然可以在劳动合同中明确约定劳动者正常工作时间工资的标准及范围，明确加班工资的计算基数及不包括的项目（当然这些约定都不应低于最低工资标准并具备一定合理性），如果没有约定，则劳动者所有工资组成部分（一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴以及特殊情况下支付的工资等）都面临被认定为劳动者正常工作时间工资的风险，如据此计算加班费，企业的运营成本将大幅度升高。

（五）押金和违约金问题
1、企业不能向劳动者收取押金、定金、保证金或扣押证件（学

历证、技能证、身份证等）、物品等（《劳动合同法》第9条），企业违反的，依据《劳动合同法》第84条的规定处罚。（未造成损害的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；造成损害的或扣押物品损坏和遗失,还应当承担赔偿责任。）

2、除了员工违反服务期约定以及违反竟业限制约定的情况下可以要求员工支付违约金外，企业不得与员工约定由员工承担违约金。

员工违反服务期约定的，应当按照约定向企业支付违约金，违约金的数额不得超过企业提供的培训费用，企业要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用，员工违反竞业限制约定的，应当按照约定向企业支付违约金。

（六）其他特别约定：根据企业需要进行约定

1、劳动者的保证及承诺，如劳动者违反承诺约定可以解除劳动合同。

①劳动者对提供资料真实性的保证

包括但不限于劳动者的身份、学历、履历、资格或任职证书，防止“应聘欺诈”，防止受聘方处于与自己能力不相配的职位和岗位，获得与自己实际贡献不符的薪酬。

虽然构成欺诈可导致合同无效，但事实上劳动者的学历或证书往往也并非企业录用的唯一条件，资料不真实不一定能被认定构成欺诈，因此有必要在劳动合同中约定违反承诺构成欺诈或企业有权辞退员工。

②劳动者与其他企业不存在劳动关系的保证

特别是在劳动者不能提供其他单位开具的解除劳动合同证明时更有必要，因为根据《劳动合同法》第91条的规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任，因此有必要要求劳动者在签订劳动合同时给予进行承诺。

③竟业限制的保证

一种情况是劳动者是否在与其他企业约定的竟业限制期限内，另一种情况是劳动者的工作岗位有没有竟业限制的需要，比如对企业高管、销售人员、中介人员等应约定在其任职期间不得兼职于竞争企业或兼营竞争性业务。

2、约定企业规章制度的公示途径和方法

根据《劳动合同法》的规定，企业规章制度应当向员工公示，怎样公示企业有必要在劳动合同中进行约定。

•       （1）对于劳动者入职前已以存在的企业规章制度，企业可以在

劳动合同中明确劳动者在签订劳动合同时已阅读、认可并同意遵守企业现有的规章制度，同时要求员工入职时在企业规章制度汇编、员工手册等上面签字。

（2）对于新的规章制度，企业可以在劳动合同中明确公示方式，如约定在企业电脑办公系统发布、在企业内的公告栏张贴、会议宣读、车间传达等公示方式，企业通过以上方式之一公示的，视为已告知劳动者。

3、约定劳动者通讯地址、联系方法

应在劳动合同中明确劳动者的通讯地址和联系方法，以便在无法当面送达劳动者的情况下送达有关法律文件，比如解除、终止通知等。

第二、劳动合同的履行

一、劳动报酬问题

（一）不得低于当地最低工资标准，最低工资标准每隔一两年都会有调整，企业应予以关注。

（二）试用期工资标准不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

（三）加班工资的计算基数问题，如在劳动合同中未约定，应在企业工资制度中予以明确，因工资制度涉及广大职工利益，其制定应经过民主程序并向劳动者公示。

二、社会保险问题

（一）试用期也要交

社会保险是国家的强制性保险，缴纳社保费用是用人单位的法定义务，只要建立劳动关系，用人单位就应当依法为劳动者缴纳。既然试用期包括在劳动合同期限内，企业自用工之日起就与试用期员工员建立劳动关系，企业当然要为其缴纳社保。

（二）不能将社保费补贴给员工自己交

由于缴纳社会保险费用是用人单位的法定义务，该义务不因企业将社保费用补贴给员工而免除，如企业不为员工缴纳，既面临劳动行政部门行政处罚的风险，也面临员工随时解除劳动合同并要求经济补偿、要求补缴社保费用和赔偿未缴社保导致相关损失的风险（比如发生工伤时企业也承担赔偿责任），这种做法极不可取。

（三）应足额交

《社会保险法》第六十条第一款明确规定用人单位应按时足额缴纳社会保险费。所谓足额，是指要按职工的实际收入确定，但需在社会保险经办机构公布的每年缴纳基数的上下限之内。缴费基数上限是指，职工工资收入超过上一年省、市在岗职工月平均工资算术平均数300%以上的部份不计入缴费基数；缴费基数下限是指，职工工资收入低于上一年省、市在岗职工月平均工资算术平均数60%的，以上一年省、市在岗职工月平均工资算术平均数的60%为缴费基数。缴费基数在同一缴费年度内一年一定，中途不作变更。每年4-6月，用人单位应根据所在市社会保险经办机构的通知，申报本单位职工新一年度的社会保险缴费基数。

   （四）企业依法招用外国人、无国籍人以及港澳台人员的也应为其缴纳社保。

这在2011年10月15日施行的《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》（人力资源和社会保障部令第16号）有明确规定。

三、员工请病假问题
（一）怎么请？要什么凭证？

法律没有强制规定，由企业制定请假制度进行规定，一般是要求

书面假条（来不及的事后补）、县级以上医疗机构的病历、开具的假条等。

（二）能请多久？

要根据医疗期的规定，可以给予三个月到二十四个月的医疗期，

具体计算按《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479号)进行 。企业如果同意员工超期请病假的，当然也可以，一般来说同意超期请假的，企业往往会按事假处理（不发工资）。

（三）病假工资怎么发？

员工因病或者非因工负伤停止工作在规定医疗期内的，企业当按照国家和自治区规定的标准支付病假工资，病假工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十，当然，如果企业规定的病假工资高于上述标准的，按企业的标准进行支付。

第三、劳动合同的变更

主要是工作岗位、薪金报酬的调整，岗位调整了以后，薪金待遇当然按企业工资制度作相应调整。

一、企业可以调整员工工作岗位的情形

（一）企业与员工就调整工作岗位协商一致。但这点在实际操作时，企业要按《劳动合同法》第35条的规定取得劳动者的书面同意。如未采用书面形式变更，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，其变更也是有效的。

（二）员工患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，企业可另行安排工作。

（三）员工不胜任工作的，企业有权对其进行培训或调整工作岗位。

（四）发生劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化、致使劳动合同无法履行的情形，企业对包括工作岗位在内的劳动合同内容进行变更的，需与员工协商一致。

（五）如果怀孕女工从事的工作是容易引起流产、早产、畸胎的特殊作业，企业应主动或应女职工要求暂时调整工作岗位或酌情减轻工作量，怀孕女工确实因怀孕而不能胜任原劳动的，企业也应根据医务部门的证明予以减轻劳动量或安排其他劳动，如因此调整女员工工作岗位的不得降低其原工资福利待遇。

   二、企业擅自对员工调岗、调薪的风险

（一）如企业擅自调整员工的工作调岗或降低工资报酬的，属于企业未按劳动合同的约定提供劳动条件或未及时足额支付劳动报酬，劳动者有权要求解除合同、要求支付工资差额，同时企业应向劳动者支付经济补偿金。

（二）如因劳动者不服从调岗调薪企业因此解除劳动合同的，属于违法解除，劳动者有权利要求继续履行原劳动合同或要求相当于双倍经济补偿的赔偿金。

第四、劳动合同的解除

劳动合同的解除分为双方协商一致解除及单方解除即劳动者提出解除或用人单位提出解除。

一、协商一致解除

协商解除是比较好的结果，事后劳动者基本不会再有争议，如失业险缴满一年，劳动者在协商解除后也可以领取失业保险，但需要注意以下两点：

（一）如果是企业提出解除的，需支付劳动者经济补偿金，如果是劳动者提出解除的，法律没有规定用人单位应支付经济补偿金。

（二）双方签订解除协议时，企业应在协议里一揽子解决双方因劳动关系可能产生的包括工资、加班费、经济补偿金、保险等任何种类或性质的补偿或款项，避免日后纠纷。

二、劳动者单方解除

（一）劳动者的特别解除权（有理由解除）

就是用人单位存在《劳动合同法》第38条规定的违法情形，比如未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社保的、未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的等，在此情况下：

1、劳动者可随时解除，法律没有规定一定要提前通知。

2、根据《劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定用人单位还要支付劳动者经济补偿金。

（二）劳动者的辞职权（无理由解除）：也就是劳动者因个人原因辞职，这种情况下：

1、劳动者要提前30天以书面形式通知，如在试用期也要提前3天（不要求书面形式）通知。

2、解除是劳动者的单方行为，只要符合法律规定的提前天数和通知形式，无需征得用人单位的同意，单位不得限制劳动者的劳动权利（因为劳动与人身联系，人身不能限制自由，劳动权利当然不能限制）。

     3、劳动者辞职提前消灭劳动关系属于违约，如果因解除劳动合同给原用人单位造成经济损失，应当承担赔偿责任。

（1）如劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。　

   （2）对违约造成的其他损失（如岗位衔接、未办理工作交接等造成的损失），企业虽有权主张，但因劳动合同中对此不能约定违约金或约定无效，企业应就损失承担举证责任。

三、用人单位单方解除

用人单位单方解除要依法，不能象劳动者一样可以无理由解除，

解除的法律依据包括《劳动合同法》39条过失性解除、40条无过失性解除以及41条经济性裁员。这样招聘容易解聘难的设置，符合劳动法追求的保护劳动者目的。在解除过程中，下列问题易产生争议：

（一）试用期间不符合录用条件的认定

《劳动法》第25条和《劳动合同法》第39条都规定在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以随时与劳动者解除合同。企业以不符合录用条件解除试用期员工，应做好以下基础工作：

1、必须设置明确的录用条件并告知劳动者

录用条件是指用人单位在招用劳动者时，依据岗位要求所提出的具体标准，企业对不同岗位的录用条件各不相同。这需要在招聘时就把录用条件设定好，象学历、年龄等这些条件在面试员工的时候就可以证明是否符合，在试用期内也不会发生大的的变化，这些条件不宜作为日后再判断是否符合录用条件的依据，能作为考核的录用条件应当是录用当时无法判断的条件，企业想经过试用期考查劳动者是否符合录用条件，就必须设定好可操作的录用条件，基本做法是企业对劳动者的工作岗位制订一个详细的职位或工作说明书，里面规定可测量的考核标准，并告知劳动者。

2、必须有证据证明劳动者不符合试用条件

企业可根据录用条件对劳动者进行考核，并保留劳动者不符合录用条件的证据。

（二）企业规章制度的适用

《劳动法》第25条和《劳动合同法》第39条都规定严重违反企业规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，这就涉及到企业规章制度的适用，就是什么样的规章制度可以作为解除依据。根据《劳动合同法》第4条的规定，用人单位对直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定需履行民主程序并告知劳动者。这就涉及到几个问题：

1、是不是企业所有的规章制度都要通过民主程序？

企业规章制度的分类很多，有经营管理制度、人力资源管理制度、薪金分配制度、财务管理制度等，有的涉及企业广大职工切身利益（如工资分配制度），有的只是企业的日常管理制度并不涉及广大职工的切身利益（如差旅费报销制度），根据《劳动合同法》第4条第2款和第4款的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

可见，并不是企业所有的规章制度都要经过民主程序制定并公示，只有涉及广大职工切身利益的才需要。

2、怎样才算符合民主程序？

核心是保障劳动者的参与权和协商权，企业规章制度在制定时要听取和吸收职工意见，通过与工会或者职工代表平等协商确定。主要方法有：职工代表大会讨论或全体职工讨论，提出方案和意见，有工会的，要听取工会意见。

3、向劳动者公示的方法有哪些？

（1）劳动者入职时在员工守则或规章制度汇编上签字确认（公示方式在劳动合同中约定的必要性）

（2）在会议宣读或传达记录上签字

（3）在单位宣传栏或公告栏上张贴

（4）在公司内部网站上公布

（5）通过电子邮件系统发往员工邮箱

（6）召开职代会进行公示

（7）对企业规章制度进行集中学习、培训和考核并保留签到、试卷、签收、培训记录等证据

（8）有工会的委托工会进行公示

在成本控制允许的范围内建议企业尽量对公示证据采取纸质文档保存。

4、企业规章制度没有经过民主程序或有民主程序方面有瑕疵，如何处理？

（1）可以采取重新征求意见的方式，取得员工的书面确认，如让员工在员工守则或规章制度汇编上签字、在会议宣读或传达记录上签字、对规章制度进行集中培训考核等。

（2）如发生劳动争议，司法实践中一般是采取下列原则：

①用人单位在《劳动合同法》2008年实施前制定的规章制度，虽未经过民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

②《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。

（三）“严重违反”以及“重大损害”的标准

《劳动法》第25条和《劳动合同法》第39条都规定严重违反用人单位规章制度的，严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害用人单位可以解除劳动合同，但对什么是“严重违反”以及“重大损害”法律并无明确规定，因此，需要在企业规章制度中对这两个概念进行量化，当然该规章制度应经过民主、公示程序。企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，但应遵循“公平、合理”的原则，否则不会被采纳。

比如企业规章制度中可以规定一定期限内累计多少次违反规章制度或劳动纪律视为严重违纪，严重失职、营私舞弊，给企业造成经济损失在多少元以上的为重大损害的。

此外，在劳动者存在“严重违反”、“重大损害”行为时，应注意相关证据的收集，比如劳动者的检讨或申辩书、违纪情况说明、其他相关人员的证词、有关物证照片、企业的处理意见或处罚通知等。

（四）不胜任工作的认定

《劳动法》第26条和《劳动合同法》第40条都规定劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的用人单位可解除劳动合同。

1、不胜任工作的标准

对于不胜任工作，劳动部仅在《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）里有过解释：是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。除此之外，有关劳动法律并无明确规定，企业如未在劳动合同中约定劳动者的工作量或任务，有必要通过的岗位要求、规章制度、员工手册等形式自主规定 “不能胜任工作”的标准，并且这些标准应当是可以量化考核的。

2、末位淘汰制的合法性

（1）如在劳动合同中约定或企业规章制度中或录用条件中规定，试用期绩效考核处于末位的视为不符合录用条件，则企业可以经考核后淘汰末位员工。

（2）在试用期过后，企业不能直接淘汰末位员工，因为即使是末位员工不胜任工作，根据《劳动合同法》第40条的规定，也要经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的，才能解除劳动合同。

四、无固定期限劳动合同的解除

无固定期限劳动合同虽不象固定期限合同一样可以到期终止（除非出现劳动者退休或死亡或单位破产解散等情形才可终止），但无固定期限劳动合同并不是铁饭碗、终身制，只要符合解除条件照样可以解除。无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同只是劳动合同终止的时间不同，除了经济性裁员情况下签订无固定期限劳动合同的员工较签订一般固定期限劳动合同的员工优先留用外，劳动合同法对用人单位解除无固定期限劳动合同与解除固定期限劳动合同的条件并无实质区别，企业可以依据《劳动合同法》第39条过失性辞退、第40无过失性辞退、第41条经济性裁员的规定依法辞退签订无固定期限劳动合同的员工。

因此，企业应不断完善内部规章制度，规范用工行为，就不会对无固定期限劳动合同的解除感到束手无策了，签订了无固定期限劳动合同的员工也不会高枕无忧了。

五、经济补偿金的支付

如劳动合同解除的情形符合《劳动合同法》第46条的规定，用人单位应根据《劳动合同法》第47条规定的标准向劳动者支付经济补偿金。企业在计算和支付经济补偿金的时候除了关注员工在本企业的连续工余年限以及解除前12个月平均工资外还需注意以下几个问题：

（一）员工的连续工作年限如跨越2008年，因2008年前后不同的解除理由对经济补偿金的规定是不同的，因此要注意前后不同的法律规定，正确计算经济补偿的年限。

比如合同到期终止、员工以“未依法缴纳社保”为由辞职等，2008年以后才有补偿，2008年前是没补偿的，又比如，企业以不胜任工作为由解除合同、员工以单位拖欠工资辞职，2008年前后都有补偿。

（二）计算标准

一年一个月，超过半年算一个月，半年以内算半个月。这跟2008年以前的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定有所不同，以前没有半年的规定，只有满不满不满一年的讲法，协商一致解除合同如不满一年的按一个月标准计算，其余情况解除的满一年才按一个月标准计算。

（三）计算基数

按员工辞职前12个月平均月工资计算。月平均工资包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

（四）对高收入者经济补偿金的限制（支付标准、支付年限）

所谓高收入者，根据《劳动合同法》第四十七条第二款的规定即月工资收入高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的那部分劳动者（根据桂林市统计部门对外公布的数据,2012年度桂林市辖区内城镇单位在岗职工年平均工资为40725元，月平均工资为3393.75元，其3倍为10181.25元/月，年收入122175元），如属于高收入者，其经济补偿金的支付标准只按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年（2008年以前对协商一致解除、不胜任工作解除两种情况都有最高12个月的限制，但《劳动合同法》对除高收入者外无年限限制）。

（五）经济补偿金是否需缴纳个人所得税

     《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》(财税〔2001〕57号)规定，个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用)，其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税;超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》(国税发〔1999〕178号)的有关规定，按“工资、薪金所得”项目计征个人所得税，企业需代扣代缴。

六、用人单位违法解除的法律责任

　  劳动者无理解除时只需承担违约责任，但用人单位无理解除时需承担违法责任。对用人单位违法解除，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金。

七、劳动合同解除的一般程序要求

（一）企业有工会的，应当事先将理由通知工会、如企业违法解除，工会有权要求单位纠正，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。如未事先通知工会在劳动者起诉前又未补正，即使企业解除的理由合法，一旦劳动者主张解除违法，法院也会支持。

（二）时间要求

1、企业依据《劳动合同法》第40条非过失性解除合同时，应提前30天通知或额外支付一个月代通知金。

2、企业依据《劳动合同法》第41条经济性裁员时，应提前30天向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工的意见后，裁减人员方案向劳动行政部门报告方可裁减人员。

3、此外，法律没有明确的时间要求。

（三）解除通知需送达给员工才能达到解除的效果。

如出现无法直接送达情形,应采取邮寄送达或公告送达等方式。

（四）结算工资（《工资支付暂行规定》第九条规定，劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。）

（五）企业出具解除或（终止）证明书，在15日内为劳动者办理挡案和社保转移手续。

（六）员工办理工作交接，清退所保管的企业资料或财产，企业在员工办完工作完交接时支付经济补偿金。

（七）与签订保密协议和竞业限制协议的离职员工进行离职面谈，重申继续遵守保密义务的竟业限制义务。

（八）企业保存已经解除或者终止的劳动合同文本2年。

第五、劳动合同的终止

一、终止的情形

包括合同到期，劳动者依法享受基本养老保险待遇（退休）、死亡、失踪，单位宣告破产、被吊销执照、责令关闭等。

二、劳动合同逾期终止

是指在劳动合同期满时，劳动者因具有工伤、怀孕和产期及哺乳期、职业病、医疗期等特别情形的，企业也不能终止劳动合同，劳动合同应当顺延至相应的情形消失时才能终止，但因在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者其劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

在这种情况下，有的企业可能会问，顺延期间企业还要与劳动者再重新签订书面劳动合同吗？个人认为既然是顺延，就是原合同的延续，在本质上原劳动合同是没有到期，在法律没有强制规定的情况下，当然不需要再重新签订合同，否则又增加了一次签订书面劳动合同的次数，提前面临连续签二次固定期限劳动合同续签时需签订无固定期限劳动合同的风险。

三、劳动合同到期终止企业是否需支付经济补偿金

这要看双方是否续订劳动合同以及不续签订劳动合同的原因是什么。根据《劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。也就是说劳动合同到期后，如果双方续订劳动合同，企业不用支付经济补偿金，如果双方不续订劳动合同，是企业不同意与员工续订，企业要支付经济补偿金，是员工不愿意按不低于原劳动合同条件与企业续订，企业不用支付经济补偿金。

四、劳动合同到期时企业是否一定要通知劳动者

劳动合同终止时，法律没有强制规定用人单位需履行通知义务，但在实务操作上出于以下需要企业还是要提前通知劳动者。

（一）防止构成事实劳动关系的需要

无论是企业忘记到期或劳动者故意，劳动者在合同到期后继续留在企业工作，导致双方构成事实劳动关系，一旦超过一个月未签订书面劳动合同企业又面临未签订书面劳动合同的风险。

（二）确定劳动者是否愿意续订劳动合同的需要

劳动合同到期必然存在一个双方是否还要续签的问题，提前通知以确认劳动者是否愿意按不低于原劳动条件与企业续签劳动合同，确定企业是否需支付劳动合同到期终止的经济补偿金。（因为《劳动合同法》第四十六条第（五）项有除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；用人单位应支付经济补偿金规定。）

（三）劳动者办理工作交接的需要

（四）企业履行出具终止劳动合同证明、办理档案和社会保险保险关系转移手续的需要。

通过以上对劳动合同管理过程中经常碰到的问题进行梳理，把这些问题吃透基本上就掌握劳动合同管理的技巧和控制相关风险了。

由于时间的关系今天的讲课到此结束，如有其他问题，欢迎课后进行交流。

谢谢大家！