李红润*

      摘要: 参股协议是创业投资引导基金与具备特定资质的创业投资企业就参股投资事宜签订的旨在确定双方民事权利义务关系的协议。该协议具有公益性与私益性兼具、强制性与任意性并存的特点。参股协议在性质上属于委托合同，应受合同法和创业投资引导基金立法的双重规范，行政合同论与信托合同论都是不正确的。参股协议的法理基础是权利互惠性原则、私法自治原则和比例平等原则。

    关键词: 创业投资; 引导基金; 参股协议

一、参股协议的内涵分析

(一) 参股协议的含义

1．参股的概念

欲界定参股协议的含义，必须先厘清参股的概念。在我国创业投资领域，“参股”一词由来已久，在立法文件中主要有两个含义。其一是指政府资本以股权方式投资于创业企业的投资方式。这一含义的“参股”最早出现于长沙市人民政府于1999年4月30日发布的《长沙市科技风险投资资金管理暂行办法》中。根据该规章第8条的规定，其所称的“参股”在性质上属于直接投资。本文将其称为直接型参股。其二是指政府资本以股权方式投资于创业投资企业的投资方式。这一含义的“参股”最早出现于《浦东新区创业风险投资引导基金试点方案》中。根据该规章第4条第1款第2项的规定，其所谓的“参股”在性质上属于间接投资。本文将其称为间接型参股。可见，参股包括直接型参股和间接型参股。二者的主要区别是，前者参股投资的对象是创业企业，后者参股投资的对象则为创业投资企业。由于直接型参股与创业投资引导基金运作的间接性特征不符，因而本文不予研究。有鉴于此，除有特别说明外，下文所称的“参股”均指间接型参股。

参股，又称为阶段参股。关于其含义，《中关村科技园区创业投资发展资金管理办法》第22条规定: “引导资金参股创业投资企业是指引导资金与社会各类资金合作，以参股方式共同设立创业投资企业。”财政部与科学技术部于2007年7月6日发布的《科技型中小企业创业投资引导基金管理暂行办法》第12条规定: “阶段参股是指引导基金向创业投资企业进行股权投资，并在约定的期限内退出。”由此可知，所谓参股是指创业投资引导基金与社会资本共同出资设立创业投资企业，并在约定的期限内退出的投资行为和投资方式。显然，此所谓参股或股权投资与公司法上的参股或股权投资并不完全相同。由于创业投资企业既可以采取公司形式，也可以采取有限合伙形式，因而严格地说，此所谓参股或股权投资仅指创业投资引导基金以创业投资企业的股东或合伙人身份进行投资而已。不过，“从目前备案创业投资企业的组织形式看，公司型创业投资企业一直占据绝对比重……公司型创业投资企业大约占备案创投机构的95%”。因此，为使本文的研究更具代表性，本文仅对创业投资引导基金参股投资公司型创业投资企业( 以下简称子基金) 的行为进行论述。

2．参股协议的概念

在创业投资引导基金参股投资实践中，创业投资引导基金都要与一个或数个具备特定资质的创业投资企业( 以下简称参股合作对象) 签订一份或数份协议，就各自所享有的权利义务作出约定。该协议即为本文所称的参股协议。具体来说，参股协议就是指创业投资引导基金与参股合作对象就创业投资引导基金的参股投资事宜签订的旨在确定双方权利义务关系的协议。可见，参股协议的主体是创业投资引导基金与参股合作对象，参股协议的内容是双方各自享有的权利和承担的义务。参股协议在实务中通常被称为“合作协议”或“框架协议”。其之所以被称为“合作协议”，是因为创业投资引导基金与参股合作对象之间的关系被认为是一种合作关系，二者之间的合作被认为是“私营经济部门与政府之间的合作”。在这种关系中，创业投资引导基金不但要向参股合作对象提供一部分创业资本，通常还要协助参股合作对象获得优质项目，而参股合作对象则负有募集更多创业资本并按照创业投资引导基金的要求进行投资的义务。该协议被称为“框架协议”的原因是，其并非如同一般意义上的合作协议那样具有冗长、细致的条款，而只是双方就参股投资的主要问题所达成的协议。因此，该协议在双方之间只是建立了未来合作的基本框架。

(二) 参股协议的特征

参股协议是一种特殊协议。本文认为，参股协议具有如下特征:

1．公益性与私益性

所谓参股协议的公益性是指参股协议具有鲜明的公益色彩。这主要体现在参股协议的某些条款完全是从政府产业政策的角度设计的。例如，参股协议通常都对子基金的投资行为加以限制，该限制包括但不限于对子基金的投资阶段、投资地域、投资领域以及投资行业所施加的限制。规定这些限制性条款不是基于营利的动机，而是为了实现政府的产业政策目标。当然，追求公益只是创业投资引导基金的出发点，不是参股合作对象的目的，后者的目的是营利。具体来说，参股合作对象通过与创业投资引导基金合作，一方面可以快速募集大量创业资本，另一方面也可以借助创业投资引导基金的帮助获得优质投资项目，从而在扩大其所管理的创业资本规模的同时提高创业投资的成功率，进而可以获得更多的管理费和业绩报酬。参股合作对象的营利追求是通过参股协议的某些条款体现出来的。例如，参股合作对象通常都要求在参股协议中载明，创业投资引导基金有义务将其设立主体辖区内的优质项目推荐给子基金，且在创业投资引导基金退出子基金时，参股合作对象享有优惠购买权或优先购买权。该类条款明显体现了参股协议的私益性。

2．强制性和任意性

应该说，任何一种协议都会受到国家的强制，完全不受强制的协议是不存在的。因此，问题不在于协议是否会受到强制，而在于受到强制的程度和理由。就前者而言，根据我国创业投资引导基金立法的规定，参股协议所受到的限制是多方面的。首先，创业投资引导基金参股的数额和比例受到限制; 其次，创业投资引导基金参股的期限受到限制; 再次，子基金的投资行为受到限制。就后者而言，在通常情况下，协议受到强制的理由通常是基于公平，即随着格式条款在许多领域的使用以及社会分工的日益深化，合同当事人之间的经济实力差距更大，信息不对称现象更加严重，使得近代法上的合同自由异化为一方滥用优势地位的自由。在此种情况下，现代各国开始从立法、行政以及司法等多个层面采取措施对不公平的合同条款加以规制。而参股协议之所以受到如此多的强制则是基于公共政策，即政府希望通过设立创业投资引导基金并以参股投资为手段解决创业投资市场上的市场失灵问题。然而，参股协议并不因其受到创业投资引导基金立法的强制而失去任意性特征。实际上，创业投资引导基金与参股合作对象仍有就参股投资事宜进行自由协商的空间。这主要表现为双方可以在创业投资引导基金立法强制的范围内自由地设定创业投资引导基金参股的具体数额和比例、参股的期限、子基金的规模，以及合作对象的报酬收取方式或报酬数额等。

二、参股协议的性质探讨

关于参股协议的属性，法学界甚少有人进行讨论。笔者认为，出现这种情况的主要原因是学者们对包括参股协议在内的创业投资引导基金法律制度缺乏研究。然而，对参股协议的属性进行研究是极为必要的，因为确定参股协议的属性是选择合作对象与设定参股协议内容的基础。有鉴于此，本文尝试着对参股协议的属性进行界定。下文首先评析学术界有关参股协议性质的观点，然后论述笔者的认识。

(一) 学术界的观点评析

1．学者的观点

对于参股协议的性质，理论上主要有两种观点:有的学者认为，其属于行政合同，有的学者认为其属于信托合同。本文认为，这两种定性与创业投资引导基金的参股投资实践均有不符，因而都是值得商榷的。

(1) 行政合同论。有的学者认为，参股协议是一种行政合同。其所持主要理由为参股协议的一方当事人是创业投资引导基金，而创业投资引导基金又是由政府以财政资金设立的，具有一定的政府色彩，且在创业投资引导基金参股投资实践中，每一份参股协议的签订都在不同程度上受到政府的影响，协议内容也反映政府的意志。不但如此，在参股协议的签订过程中还存在诸如申请、评审与审批等行为。

(2) 信托合同论。有的学者主张参股协议是一种信托合同。其所持主要理由是参股协议的签订与履行符合我国《信托法》对信托的界定。在参股协议的签订过程中，创业投资引导基金是基于对参股合作对象的信任才向后者提供一部分创业资本并将其自身的“事务”以及子基金的创业投资事务委托给后者管理的; 在参股协议的履行过程中，合作对象也是通过管理或处分子基金的资产来对创业投资引导基金的“事务”进行管理的，并在此过程中为创业投资引导基金谋取部分投资收益。

2．对学者的评析。本文认为，上述两种观点对参股协议性质的界定均有不妥。

(1) 对行政合同论的评析。本文认为，该观点仅看到了问题的表面，而未论及其实质，因而是值得进一步研究的。行政合同是指“以公法上的效果发生为目的，由复数的对等当事人之间的相反方向意思的一致而成立的公法行为”。行政合同的主要特征有三: 其一是行政合同的一方当事人是以行政主体身份出现的行政机关或经法律法规授权的具有公共管理职能的社会组织; 其二是行政合同是行政主体实施行政管理的一种手段和方式，目的是实现国家或者社会的公共利益，而不是私人利益; 其三是行政合同的内容为行政权利义务关系，而非民事权利义务关系。对照这三个特征，我们可以清楚地发现，参股协议与行政合同存在本质的不同。

第一，参股协议的当事人双方分别为创业投资引导基金与其参股合作对象，二者均为民事主体。虽然创业投资引导基金为政府出资设立，但这并未使其成为行政主体。相反，根据《关于创业投资引导基金规范设立与运作的指导意见》第2条第2款的规定，创业投资引导基金只能以事业单位法人形式设立。虽然经法律法规授权的事业单位法人也可以拥有部分行政管理职能，并因此成为行政主体，但迄今为止，我国创业投资引导基金立法并未赋予创业投资引导基金以行政管理职能。显然，在参股协议中根本不存在一方当事人为行政主体的情况。

第二，就创业投资引导基金而言，其签订参股协议虽然是为了实现促进科技型实体产业发展的政策性目标，但与“实施行政管理”并不相同。对参股合作对象来说，其签订参股协议显然是为了获得投资收益和管理报酬，这也与“实施行政管理”无任何相通之处。在参股协议的签订过程中虽然时常出现政府的身影，甚至政府领导人的意志起决定作用，但毫无疑问的是这种现象并非创业投资引导基金立法的本意，这是不正常的，也是创业投资引导基金运作实践亟须改善的地方。此外，尽管参股协议的签订需要历经诸如参股申请、评审与审批等环节，但该行为只具有民法上的意义，与行政法意义上的申请、评审与审批等行为存在本质差异。首先，参股申请是创业投资企业根据创业投资引导基金公布的参股合作条件向创业投资引导基金的执行机关提出的旨在获得创业投资引导基金参股投资并与之签订参股协议的意思表示。其次，评审是创业投资引导基金的评审机关对参股协议草案从专业角度进行评估，以便为其决策机关作出是否签订参股协议的决定提供依据的活动。再次，审批是创业投资引导基金的决策机关根据评审机关的评审决议就是否与拟参股合作对象签订参股协议问题作出决断的过程和行为，是创业投资引导基金的内部决策行为。

第三，就整体而言，参股协议的主要内容是由创业投资引导基金与参股合作对象的民事权利义务构成的，只是当事人的约定受到了创业投资引导基金立法的限制。这主要体现在参股协议通常都约定创业投资引导基金享有参与子基金治理权、优先分配权、违约救济权，也约定创业投资引导基金负有出资义务和项目提供义务。同时，参股协议还约定参股合作对象享有获取报酬权、优惠购买权，也约定其负有注意义务与报告义务。

在我国合同与协议具有同质性，合同就是协议。这一点可以从我国《合同法》第 2 条第 1 款的规定中看出来。前已述及，参股协议设定的是创业投资引导基金与参股合作对象之间的权利义务，确立了双方之间的债权债务关系。因此，参股协议属于我国《合同法》上的合同，应受我国《合同法》和创业投资引导基金立法的双重规范。合同既为民事主体就其权利义务所达成的协议，因而合同的全部内容均应出自当事人的约定，当事人之外的任何人都不得把未经当事人同意的内容塞进合同中而强迫当事人接受。这是现代合同法上合同自由原则的应有之义，也是私法自治原则的本质内涵。然而，如果机械地坚持这一观点，则必然是错误的。原因有以下几点: 首先，“和任何规定一样，当事人间的约定也会有漏洞，有时连当事人间的约定是否已经包含某一问题的解决方式都不无疑问”。在此种情况下，为了确定合同的内容就需要进行“合同漏洞的填补作业”。经过这一“填补”过程所得到的结果，“有的可纳入当事人意思的范畴，有的则与当事人的意思无关”。显然，后一种情况下的“意思”不是当事人约定的内容，却是合同的组成部分。其次，“法律有时会作出一些规定，使某些权利义务构成合同的内容”。再次，出于某些原因，法律有时也会限制当事人自由约定的范围。参股协议既属合同之一种，必然也存在漏洞，因而有关合同漏洞填补与合同内容构成的理论无疑也适用于参股协议。不过，在参股协议内容的三个来源中，创业投资引导基金立法直接规定的内容占据了较大分量的比重。这只能证明参股协议的部分内容具有公法因素。实际上，公法性内容的存在是与参股协议的强制性与公益性特征密切联系在一起的，这恰恰反映了商法的强制性特征。

(2) 对信托合同论的评析。本文认为，该观点忽略了参股协议与信托合同的本质差异，因而是不正确的。根据我国《信托法》第2条的规定，信托是指“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。信托合同是指委托人和受托人达成的旨在设立信托的书面协议。可见，信托与信托协议的关键之处是信托的构成须以委托人将其财产权委托给受托人为条件，受托人对信托财产的管理和处分须以自己的名义进行。然而，这两点在参股协议的签订与履行中都是不存在的。

首先，参股协议的生效与否与创业投资引导基金是否将资金委托给参股合作对象无关。实际上，创业投资引导基金和参股合作对象均为子基金的股东，二者都负有向子基金缴纳出资的义务，根本不存在创业投资引导基金向参股合作对象转移财产的问题。但在信托合同中，委托人必须将特定财产转移至受托人名下。否则，信托合同不生效，即信托合同为实践合同。由于参股合作对象主要负责子基金的创业投资管理事务，而不持有子基金的资产，因而难以将其与创业投资引导基金之间的法律关系定位为信托关系。

其次，参股合作对象是以子基金的名义履行参股协议。参股合作对象是专事创业投资管理服务的基金管理人。在创业投资引导基金参股投资实践中，参股合作对象通常以子基金的投资顾问或管理人的身份管理子基金的投资事务。这一身份的取得一般是基于参股合作对象与子基金签订的管理顾问协议。在实践中，参股合作对象履行参股协议的过程也就是履行管理顾问协议的过程，二者是同一的。在这一过程中，参股合作对象始终是以子基金的名义管理子基金资产的，由其管理活动所产生的权利义务也都直接归属于子基金。但在信托合同中，受托人以自己的名义管理和处分信托财产是信托的特征之一，由其管理活动所产生的权利义务并不直接归属于受益人。

(二) 本文的认识

本文认为，参股协议是一种委托合同。“委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”一般认为，委托合同主要具有以下特征: 诺成性与不要式性、有偿性或无偿性、订立和履行上的人身依赖性以及合同目的上的事务处理性。此处“事务”含义较广。“无论是民事行为，还是有经济意义的行为，或是单纯的事实行为，只要该事项不违背公序良俗或法律的禁止性规定，不是与委托人人身密不可分的、具有人身性的事务，委托人都可经由委托合同委托他人处理。”经仔细分析，参股协议完全具备委托合同的这些特征。

第一，参股协议的成立在意思表示之外不需要其他现实成分，因而参股协议具有诺成性。此外，尽管在创业投资引导基金参股投资实践中参股协议都是以书面形式订立的，但创业投资引导基金立法并未规定参股协议一定要以书面形式或其他特定形式签订。可见，参股协议不以特定形式为成立要件，因而为不要式合同。

第二，在参股协议的签订与履行过程中，创业投资引导基金与参股合作对象均需作出相互具有对价性质的付出。这种付出并不以财产的给付为限。具体来说，创业投资引导基金方面的主要义务是向子基金提供一部分创业资本和帮助参股合作对象获得优质创业投资项目，参股合作对象方面的主要义务是按照参股协议的约定管理子基金，以及将子基金的投资运作情况定期提供给创业投资引导基金等。显然，参股协议具有有偿性。

第三，创业投资引导基金之所以选择特定创业投资企业作为其参股合作对象并与之签订参股协议，看中的是后者在创业资本募集和子基金创业投资管理方面的丰富经验以及后者的诚信水平。双方的合作得以进行的基本前提是创业投资引导基金对参股合作对象有着一定程度的信任。这种信任的内容是参股合作对象在创业投资领域具有丰富的创业投资管理经验且诚实守信。这一点体现在创业投资引导基金立法对参股合作对象资质条件的规定上。这清楚地表明，参股协议的签订和履行具有很强的人身信任性质。

第四，创业投资引导基金的目的是促进科技型实体产业的发展，或者说促进科技型实体产业的发展是创业投资引导基金的“事务”。但创业投资引导基金的间接性特征表明，创业投资引导基金并没有“亲自”管理该“事务”，而是以参股投资的方式通过参股合作对象对子基金创业投资事务的管理活动来实现科技型实体产业发展的政策性目标。换言之，前述“事务”是由参股合作对象管理的，而参股合作对象管理该“事务”的依据则是参股协议。可见，参股协议的标的是处理创业投资引导基金的“事务”。不过，由于参股合作对象对该“事务”的管理是与其对子基金创业投资事务的管理紧密联系在一起的，且后者是前者的手段和途径，因而本文并不打算对二者进行严格区分。二者的紧密结合并不影响参股协议的标的具有事务管理的特性，反而是这一定性的证明。

三、参股协议的法理溯源

参股协议的主要功能是提供一个框架，以便为双方的行为提供指导，尤其是对参股合作对象管理子基金的行为施加必要限制。那么参股协议设定双方权利义务的法理基础何在呢? 本文认为，权利互惠性原则、私法自治原则以及比例平等原则为双方权利义务的配置提供了正当化理由。

(一) 权利互惠性原则

“权利互惠性原则是11世纪晚期和12世纪出现的新商法体系的实质所在。”根据权利互惠性原则，交换的双方在负担或利益上应保持均等，“不得使任何一方承受与他所获得的利益极不相称的代价”。这就要求交换的双方应保持权利与义务的一致性。在创业投资引导基金参股投资实践中，创业投资引导基金不但要向参股合作对象提供一部分创业资本，还有义务向参股合作对象支付管理报酬，并将创业投资引导基金应获得的一部分参股投资收益以奖励等形式让渡给参股合作对象，甚至还负有协助参股合作对象获得优质创业投资项目的义务。凡此种种，一方面使得创业投资引导基金承担了子基金其他股东不愿承担或不可能承担的义务，另一方面又使得创业投资引导基金失去了本应属于自己的大部分甚至全部投资收益。可见，参股合作对象享受到了优于其他创业投资企业的优惠待遇。既然如此，参股合作对象就应该承担与其所获得的优惠待遇相适应的合同义务。这既是权利互惠性原则的要求，也是该原则在创业投资引导基金参股投资实践中的体现。否则，即为权利与义务的失衡，与权利互惠性原则不符。

(二) 私法自治原则

私法自治是指“法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定的范围内通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性”。其所表达的核心思想是“民事主体可以按照自己的判断设定自己的权利义务，法律尊重这种选择”。而民事主体设定自己的权利义务的工具则是法律行为和意思表示。在创业投资引导基金参股投资实践中，参股合作对象主动申请与创业投资引导基金合作，并与创业投资引导基金签订参股协议，接受创业投资引导基金提出的有关对子基金的设立和投资行为予以限制的条款。同时，创业投资引导基金承诺向参股合作对象提供一部分创业资本及其他优惠待遇。这一过程可以视为双方对自己的权利义务进行处分的过程，也是双方享有并行使私法自治的体现。毫无疑问，通过参股协议确定双方的权利义务，尤其是创业投资引导基金在参股协议中对参股合作对象管理子基金创业投资事务的行为施加限制是有充分的私法自治基础的。

(三) 比例平等原则

比例平等原则是指“对于在所有相关的方面都相同的情况，必须同样对待; 对于在相关的方面不相同的情况，则必须不同地对待，而且这种不同对待应对应于相关的不同”。该原则具有普遍适用性，市场竞争也不例外。“在竞争的场合，人们根据各种构成规则争夺某种东西，这些规则规定了竞争的条件，并界定了成功和失败……一场没有任何规则、‘放任自流’的竞争，不是一场竞争，而是一场混战。”不过，要想一场竞争成为真正的竞争，仅有竞争规则是不够的，还要求“构成规则必须给予每个竞争者同等的取胜机会”。也就是说，竞争规则应符合比例平等原则。只有如此，竞争才是公平的。在创业投资市场上，参与竞争的主体除了参股合作对象外，还包括未获得创业投资引导基金参股投资的其他各类创业投资企业。前者获得了创业投资引导基金提供的优惠待遇，导致后者相对而言在竞争中处于劣势。显然，这种竞争是一种不公平和不充分的竞争。因此，为保证竞争的公平性，应根据比例平等原则修正参股合作对象参与竞争的规则，途径即为约定参股合作对象负有遵照创业投资引导基金的要求管理子基金的注意义务。显然，比例平等原则为参股协议设定参股合作对象的注意义务提供了法学理论根基。