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股东除名规则:形成、反思与重构(李红润律师)

李红润*

      摘要:作为一种解决有限责任公司人合性危机的制度设计,股东除名规则的产生既有因应公司法实践需要的社会基础,也有来自有限责任公司的团体性、人合性及其自治性的制度支撑。我国公司法上的股东除名规则存在除名事由单一、程序规则过于原则等问题,导致该规则发布伊始就落后于实践需要和难以操作。为使该规则得以发挥其固有功能,需要从除名事由的确定和除名程序的设计两方面对其进行重构。

    关键词:股东除名;除名事由;除名程序;除名救济;重构

一、引言

从经济学上说,公司是股东进行投资合作的平台,而这种合作并非总是进展顺利,尤其在某个股东(以下以“问题股东”称之)的行为令其他股东难以忍受的情况下,利益上的冲突与纷争是难以避免的。当然,有些纷争是可以解决的,比如通过表决制度就可以解决大部分内部纠纷。但是,有些纷争则会严重威胁公司的经营。此时,为了保障公司得以正常运转,就需要设计一种能够排除“问题股东”的机制。股东除名制度是境外一些国家公司法为化解有限责任公司内部冲突而设计的一项重要机制。根据该机制,有限责任公司可以基于一定事由对“问题股东”进行除名,以切实维护有限责任公司及其他股东的合法权益。

在我国,无论是1993年《公司法》,还是此后陆续对该法的修改,特别是被各界寄予厚望的2005年《公司法》均没有规定股东除名制度。对此,一些学者主张,该制度能有效地解决有限责任公司内部纷争,因而撰文吁请立法机关通过修改《公司法》来引进股东除名制度,而另一些学者则认为该制度“违反了公司的‘资本三原则’,不利于维护公司和债权人的合法权益,甚至损害了公司和债权人的合法权益”,因而对我国公司法引进股东除名制度持反对态度。当然,这些争论和我国《公司法》对股东除名制度的“缺损”并没有给一些基层法院与中级法院践行股东除名制度造成实质性障碍,它们以公司章程的约定为由作出了股东除名判决。但是,这种各自为政的做法使得该等判决极不统一,并对司法的威信构成了严峻挑战。

针对这种状况,最高人民法院于2010126日通过了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(简称法释[2011]3号)。根据该司法解释第17条第1款的规定,有限责任公司的股东如果“未履行出资义务”或者“抽逃全部出资”,且经公司“催告缴纳或者返还后,在“合理期间内”仍未缴纳或者返还出资的,公司可以“股东会决议”的方式“解除”该股东的股东资格。此外,该款还规定了与“问题股东”除名相关的其他事宜。自此,法释[2011]3号第17条第1款大体上确立了我国公司法上的股东除名规则。然而,对于该规则,学者们大都持批评态度,认为该规则“就其适用范围和除名事由而言,作用十分有限”,“欠缺除名程序、除名后果以及被除名股东的司法救济的规定。”

本文赞同上述学者对我国股东除名规则的批评意见,认为作为一种解决公司内部纷争的制度设计,该规则应设置与其功能相匹配的除名事由,否则,其意义就会大打折扣,甚至失去其应有的功用。同时,作为一种法律规则,该规则不仅是有限责任公司及其股东的行为规则,也是法院的裁判规则,这显然需要该规则本身比较完备,比如应规定除名行为实施程序、对被除名股东的救济程序等内容,否则,该规则是否具有可操作性就成为问题。有鉴于此,本文拟对我国股东除名规则进行初步研究。在下文中,笔者将运用法理分析方法,并以境外一些国家公司法上的股东除名规则作为参照系,先探究股东除名规则的形成背景,然后对我国股东除名规则的基本构造与内在不足进行反思性考察,最后就该规则的重构提出建议。

二、股东除名规则的形成

通常情况下,人们在论及某种法律规则的形成背景时总是倾向于考察该法律规则的产生是否具有某种正当性理由,或者称之为法理基础。本文无意于否定这一路径,但在笔者看来,与其抽象地研究一种法律规则产生的正当性基础,不如从社会生活出发探究该法律规则为什么会产生,以及从该法律规则所属的领域中探寻该法律规则得以产生的制度环境。在此语境下,本文试图回答以下两个问题:其一是我们为什么需要股东除名规则;其二是股东除名规则在当前公司法立法与理论框架下为什么能够产生、存在。

(一)为什么需要股东除名规则

“公司制度是一种自生自发的扩展秩序,其生成和演进体现为人类对经济生活需要的适应性反应。”毫无疑问,股东除名规则的生成和演进也是“人类对经济生活需要的适应性反应”。公司就其本质而言是股东开展营利活动的工具,其能否实现股东的营利目标在很大程度上取决于股东之间能否同舟共济。可以说,股东之间的协力对公司的经营成败具有至关重要的意义。这一点对于有限责任公司来说尤为关键。这是因为,有限责任公司所具有的人合性和封闭性特点“隐含着对股东之间人身信任关系的需求”,意味着股东通常都亲自参与公司的经营管理。因此,当“问题股东”的行为损害了公司和其他股东的合法利益以致严重削弱或动摇股东之间据以合作的信任基础时,或者因其自身存在的某些因素使其无法参与公司的经营管理时,公司的经营必然会受到一定程度的影响,甚至导致公司陷入无法正常经营的境地。在此种情况下,必须采取措施以维护公司和其他股东的合法权益。理论上,至少存在两种解决问题的途径。其一是“问题股东”通过转让其所持有的本公司股权而自行退出公司;其二是公司自行解散或通过诉讼解散公司。

然而,这两种途径在很多场合下是不可行的或者是不经济的。就第一种途径而言,其能否用来解决前述问题就完全取决于“问题股东”的个人意愿。这是因为,在股权的转让问题上,股东自愿是世界各国公司法的通例,除法院依法执行生效的判决或裁定中所确定的义务外,不存在股权强制转让的问题。因此,若“问题股东”不愿意自行退出公司,该途径就很难发挥作用,尤其是在公司陷入内部纷争的时候该途径几乎是不可行的,甚至还会发生讹诈性退出情事。就第二种途径而言,其面临的问题比较多。其一是在公司陷入内部纷争时股东会能否作出解散公司的决议是有很大疑问的;其二是股东提出解散公司诉讼需要具备一定条件,而该等条件并非是容易满足的;其三是公司解散后的价值减损问题。此处的“价值减损问题”不仅包括因解散公司而给公司本身和其他股东造成的利益损失,还包括给社会带来的震荡,如工人失业、政府税收减少等。这说明,解散公司在通常情况下不具有合理性,其正当性“应限制于公司功能不能正常发挥时”。正因为如此,在司法实践中法院判决解散公司的案例极为少见。

显然,解决公司内部纷争的客观需要对公司法的制度供给提出了“要求”。于是,一些国家纷纷以判例或立法形式创制各自的股东除名规则,试图以此解决公司内部纷争。在德国,其股东除名规则是“学理演进与法官判例造法共同推动的产物”。在美国和俄国,其股东除名规则被分别规定在美国《统一有限责任公司法》第601条和《俄罗斯联邦有限责任公司法》第10条中。在我国,最高人民法院通过法释[2011]3号第17条创制了股东除名规则。根据该等判例或立法的设计,股东除名规则是公司解散制度的替代机制,其旨在实现的功能是,在不过分损及“问题股东”合法权益的前提下将其逐出公司以最大限度地保存公司的营运价值、维护公司和其他股东的合法权益,努力打造包括公司、股东、员工等主体在内的公司参与者的多赢格局。这充分印证了这样一个道理:“社会的需求就是一切新生事物发生、发展的基础。”

(二)股东除名规则何以存在

上述讨论表明,股东除名规则是为因应公司法实践而产生的。但是,仅此一点并不能为该规则的产生提供全部的正当性基础。毋宁说,该规则的产生尚需要其他正当性理由予以“补强”。这是因为,股东除名规则本质上是一种“丢车保帅”式的制度设计。对于“问题股东”来说,尽管其行为或其自身存在的某些因素令其他股东“不快”或影响公司的正常经营,因而引起纷争且欠缺经济、有效的解决办法,但值得提出疑问的是,在发生此等情况时“问题股东”就必须因自己的不当行为或自身存在的某些因素而吞下被公司除名的“苦果”吗?公司及其他股东就可以理直气壮地强制“问题股东”退出公司吗?该等疑问的核心在于,公司及其他股东针对“问题股东”作出的强制退出决定在私法上是否具有妥当性,与私法的品性是否相契合。毕竟,公司法属于私法,公司与股东均为平等的民事主体,他们都不享有公法上的以国家暴力为后盾的权力,相互之间并不存在强制的可能性。因此,单纯从逻辑上看,公司将“问题股东”除名在私法上是难以找到正当性基础的。也就是说,公司“开除”“问题股东”与私法的品性似乎不甚相符。然而,如果我们从有限责任公司的团体性与人合性出发来重新审视这些问题,就会得出完全不同的结论。

传统民法理论认为,社团法人是一种私法上的“人”的联合体。此处所称的“人”就是联合体的成员或称社员。由于“社员对社团的隶属关系是建立在人法的关系上,在这种关系中人与人之间的信任起很大作用”,因而在社团法人中,社员与社员之间具有人身信任关系,此即为社团法人的人合性。同时,社团法人虽然享有权利能力与行为能力,但其并不具有像自然人那样的自我行动能力。因此,为了确保社团法人能够通过其治理机关确立统一的意思,并进行联合活动,就必须制定联合活动和治理机关行为的规范。也就是说,社团法人需要制定一个章程,该章程即为社团法人的“自治规范”。如果说社员设立和加入社团法人是私法自治的结果,那么社员制定章程就是其享受社团自治的前奏,此后社员在法律的框架下通过章程和多数表决机制自己规定其内部关系就是私法自治的一种特殊表现形式。此外,“基于社团系人的结合关系,社员负有一般的忠实义务,一方面不得从事侵害社团目的或妨害社团活动的行为;另一方面须促进实现社团之目的及参与社团活动。”毫无疑问,该项义务为维护社团内部秩序所必需,因而应构成社团自治规范的一部分。然而,正如法律规定的有效性与其在社会秩序中的实效不同一样,该项义务规范的有效性与其被社员实际遵守的状况并非总是一致的。因此,当社员不遵守该项义务规范或因存在于自身的某些因素而不能履行该项义务,以致严重破坏社团法人的内部秩序时,“社团作为一个社会群体必须有能力对成员之违反群体要求的行为作出反应。”该反应被称为社团罚,目的是“强行贯彻由其社员所提出的行为规范”。从实践上看,这种社团罚的表现形式多样,比如可以对特定社员进行罚款,还可以剥夺特定社员的资格,即除名。可见,包括剥夺社员资格在内的社团罚是社团为确保其“自治规范”被遵守而设计的制裁机制,“可以归因于成员对章程的同意,因此是与私法自由原则相吻合的。”

通常来说,有限责任公司作为一种社团法人也是“人”的联合体。此处所称的“人”即为有限责任公司的股东。鉴于社团法人具有人合性这一事实,可以认为有限责任公司当然也具有人合性。基于这种人合性,有限责任公司的股东理当负有下述义务,即一方面不从事侵害公司目的或妨害公司活动的行为,另一方面应努力促进公司目的之实现及参与公司活动。该义务的存在与履行是有限责任公司的人合性得以存续的基础。同时,由于在私法领域内设立和加入社团是私法自治的结果,因而股东成为有限责任公司这一联合体的成员也是其践行私法自治理念的体现。同样地,尽管有限责任公司享有权利能力和行为能力,但其也不具有像自然人那样的自治能力。因此,有限责任公司也需要制定章程,以便对其内部事务的治理作出安排。此章程即为有限责任公司内部的“宪法”,其不仅约束有限责任公司设立时的股东,也对后来的加入者有效。显然,股东所负有的上述义务应成为该“宪法”的必备内容。不过,如同上述,该项义务并非总是能得到股东的主动履行。因此,设计一种机制以便对股东不履行该项义务的行为作出反应就成为必需,这也是公司自治的应有之意。这种反应的主要形式就是剥夺“问题股东”的资格,即股东除名。

这说明,有限责任公司将“问题股东”予以除名是公司行使自治权限的结果,该自治权限从根本上说来源于股东在设立或加入公司时所表达的“法律行为上的同意”,其载体即为公司章程。不过,我们不应仅将该“法律行为上的同意”限定为公司章程的明确记载,还应包括广义公司法上的股东除名规则。这是因为,公司章程是一项开放式的合同,其内容不仅包括明确记载的事项,也包括哪些经由“合同漏洞的填补作业”而获致的事项以及公司法所规定的事项。首先,和任何规定一样,当事人间的约定也会有漏洞,有时连当事人间的约定是否已经包含某一问题的解决方式都不无疑问。在此种情况下,为了确定公司章程的内容就需要进行合同漏洞的填补作业。经过这一填补过程所得到的结果,有的可纳入当事人意思的范畴,有的则与当事人的意思无关。显然,后一种情况下的意思不是当事人约定的内容,但却是公司章程的组成部分。其次,相对于公司章程,“公司法具有公司合同的模本作用”,因而在公司章程未作明确排除的情况下,公司法规定的某些权利义务就会自动成为公司章程的内容。

三、股东除名规则的反思

我们知道,但凡是一种“处罚”,就意味着是对被处罚人权益的强制性剥夺。因此,为保证处罚的公正进行,必须遵循一套处罚规则,其具体内容应包括处罚的条件、处罚的程序、处罚的效力以及被处罚人的救济等。如上所述,对“问题股东”来说,公司将其除名是一种社团“处罚”。就此而言,有限责任公司将“问题股东”除名时也应遵循股东除名规则。对于该规则,法释[2011]3号第17条第1款与一些有限责任公司章程均作了规定。鉴于该等章程的规定比较凌乱,且不具有普遍效力,而法释[2011]3号第17条第1款的规定则比较集中,并具有普遍的法律约束力,因而下文将研究该款所规定的股东除名规则。

(一)股东除名规则的构造

从法释[2011]3号第17条第1款的内容来看,股东除名规则由三个具体规则构成:其一是除名事由规则;其二是除名程序规则;其三是除名效力规则。除名事由规则回答的问题是有限责任公司在何种情况下可以将“问题股东”予以除名,这是股东除名规则的核心。除名程序规则是指有限责任公司“开除”“问题股东”时所应遵守的程序,该规则主要涉及除名的前置程序、除名行为的实施方式以及被除名股东的救济程序等三个方面的问题。除名效力规则解决的问题是合法的股东除名行为应具备何种法律效力。

根据法释[2011]3号第17条第1款的规定,有限责任公司在其股东“未履行出资义务”或“抽逃全部出资”的情况下可以将该股东予以除名。从形式上看,该款规定了包括未履行出资义务和抽逃全部出资在内的两个除名事由,但就其实质而言只有一个,即未履行出资义务。这是因为,未履行出资义务是指股东完全不履行出资义务,即股东根本未出资;抽逃全部出资是指“在公司成立或资本验资后将已缴纳的出资抽回”,其在后果上等同于“根本未出资”。也就是说,抽逃全部出资在后果上与拒绝出资、不能出资、虚假出资等出资义务违反行为是一样的,均为未履行出资义务的一种具体形态。

在除名程序问题上,法释[2011]3号第17条第1款的规定比较简略。关于除名的前置程序,该条规定有限责任公司在其股东未履行出资义务的情况下若欲将该股东除名,应先向该股东发出“缴纳或者返还”出资的催告,并应给予其“合理期间”的宽限期。关于除名行为实施程序和被除名股东的司法救济程序,该条仅规定有限责任公司行使除名权的方式为股东会决议(以下简称除名决议),被除名股东可以就该决议的效力向法院提起确认之诉。此外,从法释[2011]3号第17条第1款的表述上看,合法的除名行为一经做出即为有效,原则上不再受制于其他程序。也就是说,有限责任公司以“除名决议”形式作出的合法“解除行为”是有效的,其生效不需要法院或其他机构的另行确认,也不取决于被除名股东的同意。

(二)股东除名规则的不足

在我国法治实践中,一直存在着一个奇怪的现象,即立法机关制定的法律一经颁布实施,很快就会被实施细则、司法解释甚至地方性法规、规章所取代和架空。这些实施细则、司法解释和地方性法规、规章最终成为具有约束力的法律规范,而法律本身则成为仅供抽象法律原则栖身的宣示性文件。笔者认为,这一现象的出现在很大程度上是因为法律的规定过于原则或者落后于司法实践的需要,以至于如果不制定这些实施细则、司法解释和地方性法规、规章,法律要么无法实施,要么无法为社会提供必要的法律规范。

就前者来说,例子比较多。例如,《公司法》第5条规定,“公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,……,承担社会责任。”从形式上看,该条对公司的社会责任作了规定,但其并未对社会责任的具体内容进行描述,甚至也没有界定其含义。这难免使得该条有关公司应承担社会责任的规定成为一种口号性和倡导性的规范,最终成为具文。就后者而言,例子也是俯拾皆是。例如,关于公司解散后清算组的成立问题,《公司法》第183条仅规定公司“逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算”。该规定显然无法应对实践中复杂的情况。比如,根据该条的规定,在公司虽然如期成立清算组,但该清算组故意拖延清算或违法清算这两种情况下,债权人无权申请法院指定有关人员组成清算组。然而,在该等情况下为保护债权人的利益客观上存在由法院指定有关人员组成清算组的需要。为此,最高人民法院不得不于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第7条中对《公司法》第183条进行扩大解释,规定债权人在清算组故意拖延清算或违法清算这两种情况下也可以申请法院指定有关人员组成清算组。当然,上文所称的“规定过于原则或者落后于司法实践需要”的情况不仅存在法律中,在司法解释中也经常能发现其“身影”。下文将“镜头”对准法释[2011]3号第17条第1款,讨论该条所存在的“规定过于原则或者落后于司法实践需要”的情况。

法释[2011]3号第17条第1款存在的首要问题是其所规定的除名事由单一,以至于其发布伊始就“落后于司法实践需要”。除名事由是有限责任公司得以将“问题股东”除名的事实基础,其存在是有限责任公司启动除名程序的前提条件。从某种意义上说,除名事由的多少决定了股东除名规则的适用范围,也在很大程度上制约着股东除名规则效用的发挥。因此,欲使股东除名规则能够发挥其对公司解散制度的替代作用,实现其解决有限责任公司内部纷争的规范功能,就必须从其规范意旨出发设定除名事由。

前已述及,股东除名规则的产生源于解决有限责任公司内部纷争的需要,“旨在通过将离群股东排除出公司以化解公司现实遭遇的危机并使股东之间的人身信任基础关系回复正常状态。”从实践层面看,导致有限责任公司股东之间人身信任关系动摇的事由很多,大体上可以分为两类。一类是股东的义务违反行为,比如股东不履行出资义务、不履行竞业禁止义务以及发表不正当的言论损害其他股东名誉等。另一类是股东自身存在的客观事由,该等事由通常不具有可归责性,比如年老、疾病以及不再具备成为股东的条件等。这些事由一旦出现,就可能引发有限责任公司内部的人合性危机,招致纷争四起,公司的正常经营被打乱,甚至难以为继。在此种情况下,为了保护公司及其他股东的合法权益,通过股东除名规则将“问题股东”逐出公司就成为一种可行的途径。这说明,为了维护公司的正常经营秩序,应将该等事由均确定为除名事由。相比之下,法释[2011]3号第17条第1款所规定的除名事由实际上只有一个,即未履行出资义务。同时,该款并未赋予有限责任公司可以通过章程另行约定除名事由。这就意味着,该款对除名事由的确定完全采取了“法定化”路径。在该路径之下,只有在股东“未履行出资义务”的情况下,有限责任公司方可启动除名程序,除此之外的任何足以动摇有限责任公司人合性基础的事由都不是除名事由,因而在该等事由出现并致使股东之间的和谐关系不再、公司正常经营受阻的情况下,公司也不能针对“问题股东”启动除名程序。显然,法释[2011]3号第17条第1款所规定的除名事由过于单一,远不能适应公司法实践的需要。此外,该款所采取的除名事由确定路径也在一定程度上挤压了有限责任公司自治的空间,使得有限责任公司无法根据自身的实际情况通过设定章程除名事由。毫无疑问,法释[2011]3号第17条第1款所规定的除名事由规则极大地限制了股东除名规则的适用空间,以致该规则的功能无法得到充分发挥。

法释[2011]3号第17条第1款存在的另一个问题是程序规则过于原则,以至于难以操作。法释[2011]3号第17条第1款是一条实体性与程序性兼具的法律规则,这体现在,其不仅规定了除名事由规则和除名效力规则,还规定了除名程序规则。不过,除其规定的除名事由规则落后于实践需要外,除名程序规则也存在些许不足之处。就除名前置程序而言,该款规定有限责任公司应先行“催告”未履行出资义务或抽逃全部出资的股东“缴纳或返还出资”,但应采取何种方式“催告”?从理论上说,不规定催告的具体方式具有一定的弹性,可以适应多样化的公司法实践,但由此也导致了催告规则的不确定性。就除名行为实施程序而言,该款仅规定有限责任公司可以“除名决议”方式将“问题股东”予以除名,但没有对该决议的表决规则作出规定,如没有规定“问题股东”是否享有表决权,也没有规定应采取何种决议形成规则。于此处,《公司法》第43条似乎有“用武之地”。然而,该条除对公司章程修改、注册资本增减等特别事项规定了决议形成规则外,对其他事项则授权公司章程对决议形成规则作出规定。这就意味着,在公司章程未就此等事项另行规定决议形成规则的情况下,将“问题股东”予以除名的“除名决议”是没有可资遵循的决议形成规则的。就被除名股东的救济程序而言,该款仅规定被除名股东可以针对该除名决议向法院提起诉讼,请求后者确认该决议无效。但是,该款并未规定除名决议作出后的通知程序,也没有规定被除名股东提起该项确认之诉的期间。这一方面可能使得被除名股东因不知自己被公司除名的事实而无法提起该项确认之诉,也使得被除名股东提起该项诉讼的权利欠缺明确的时间限制,以致无法为被除名股东提起该项诉讼提供明确的时间指引。此外,该期间的缺失也导致法院无法审查被除名股东提起确认之诉的诉讼行为在时间上是否合法,因而也难以作出是否受理该起诉的决定。

四、股东除名规则的重构

从某种意义上说,一种法律规则能否发挥其规范社会生活的功能并不是以其内容的完备、逻辑的周延为充分条件的。但是,内容完备与逻辑周延却是一种法律规则得以对社会生活发挥规范功能的必要条件。换句话说,如果一种法律规则在内容上与社会生活疏离、在逻辑上欠缺必要的构成部分,那么我们就很难期待该法律规则既能为人们提供明确的行为指引,又能为法院提供可资适用的裁判指南。遗憾的是,法释[2011]3号第17条第1款所确立的股东除名规则就是这样一种法律规则。因此,为使该规则得以发挥其固有功能,在下文中笔者将从除名事由与除名程序两个方面讨论该规则的重构问题。

(一)除名事由规则的重构

除名事由有哪些类型?如何确定除名事由?在公司法理论上,除名事由可以分为两种:一是“法定事由”,也就是公司法明文规定的可以将“问题股东”予以除名的事由;二是“意定事由”,即公司章程约定的可以将“问题股东”予以除名的事由。不过,何谓“法定事由”和“意定事由”,则存在两种不同的确定路径。一种是“义务违反”路径;另一种是“条件缺失”路径。根据义务违反路径,只有当“问题股东”不履行其依法应负的义务,且该行为严重威胁公司的生存时,公司方可将其除名;根据条件缺失路径,只有当“问题股东”因年老、疾病、丧失特定资格等因素而在实质上不具有参与公司经营管理的条件时,公司方可将其除名。此处所称的“严重威胁公司的生存”是指“问题股东”的义务违反行为“致使公司无法经营或造成实质困难”。也就是说,“问题股东”的义务违反行为须属“重大”,仅为一般性的义务违反行为不得成为除名事由。同样,“实质上不具有参与公司经营管理的条件”中的“实质上”一词也应包含“重大性”判断,以避免因年老、疾病等自身因素而无法正常参与公司经营管理的股东动辄被除名的危险。

在境外一些国家的公司法立法与实践中,除名事由也存在法定除名事由和意定除名事由之分、义务违反路径与条件缺失路径之别。例如,在德国司法判例中,除名事由主要有年老、精神异常、长期患病卧床、丧失公司章程规定的特定资格或身份、财务状况严重恶化或濒临破产、严重违反忠实义务、滥用股东权利严重侵害公司及其他股东合法利益等。此外,德国司法判例还允许公司在章程中约定除名事由,该等事由通常包括长期患病、失去了合同中规定的成为股东的前提条件、拒绝履行章程规定的合作义务、严重违反义务尤其是违反诚信义务、损害公司经营和违反竞争规则的行为、不正当的损害其他股东名誉的言论等。又如根据美国《统一有限责任公司法》第601条的规定,公司既可以根据经营协议,也可以基于特定事由将“问题股东”除名,该等事由包括继续与该股东共同经营公司构成违法、股东全部实质分配权利已被转让、股东不再具备从事商业经营的资格或条件、股东已被解散并处于清算之中、股东实施了对公司营业不利并具有实质性影响的不正当行为、股东持续、故意严重违反股东对公司或其他成员的义务、股东做出与公司营业相关的行为以致继续与该股东共同经营在情理上已经不可行。

不过,德美两国公司法或司法判例所采取的区分法定除名事由和意定除名事由、兼采义务违反和条件缺失路径的做法并没有为其他国家所普遍接受。例如,在俄国公司法上,除名事由就仅为法定除名事由,且在除名事由的确定上遵循的是义务违反路径,并没有兼采条件缺失路径。根据《俄罗斯联邦有限责任公司法》第10条的规定,“占公司注册资本百分之十以上份额的公司参股人,有权要求按照司法程序开除严重违反义务或以自己的行为(不作为)致使公司无法经营或造成实质困难的参股人。”

那么,我国公司法应采取何种路径来确立除名事由呢?笔者认为,尽管“问题股东”实施的义务违反行为通常构成其被除名的事由,但股东除名规则的核心功能并非是惩罚存在义务违反行为的“问题股东”,而是旨在解决有限责任公司的内部纷争,维护其人合性基础的稳固。循着这一思路,我们就不能将那些虽非“问题股东”实施的义务违反行为,但存在于其身的足以导致有限责任公司人合性基础动摇的因素排除在除名事由之外。同时,我们也不应期待立法者能够预料到足以导致有限责任公司人合性基础动摇的所有因素,并将该等因素详尽地规定在公司法中。也就是说,立法者的理性也是有限的。既然这样,我们也就不应只走除名事由的“法定化”道路,而应为有限责任公司通过章程约定除名事由提供空间。

有鉴于此,笔者认为,对法释[2011]3号第17条第1款所确立的除名事由规则进行重构的一种可行的思路是除名事由的法定化与意定化并举,即一方面在公司法中对除名事由作出规定,另一方面允许有限责任公司在其章程中作出有别于公司法的约定。当然,无论是法定,还是意定,除名事由都应兼采义务违反和条件缺失路径予以确定。在除名事由规则的具体设计上,可以考虑采取例示性条款、兜底性条款与授权性条款相结合的立法模式,即先尽可能例举公认的除名事由,然后辅以兜底性条款加以规定,同时规定有限责任公司可以在章程中对除名事由作出约定,以便有限责任公司能根据自身情况作出自主安排,更好地享有并行使其在除名事由上的自治权。一般来说,该约定可以采取下述方式中的任意一种:(1)将法定除名事由全部“选入”章程并另行约定完全不同于法定除名事由的除名事由以资补充;(2)将法定除名事由全部“选出”章程并另行约定除名事由;(3)仅将部分法定除名事由“选入”章程并不再另行约定除名事由以限制其它法定除名事由的适用;(4)仅将部分法定除名事由“选入”章程并另行约定除名事由。需要指出的是,不论是法定除名事由,还是意定除名事由,此等事由均应为“重大事由”,其判断标准是,继续保留“问题股东”的股东身份将使有限责任公司的继续存在成为不可能或者被真实地威胁到。

(二)除名程序规则的重构

对于除名行为,我们需要从两方面看:对于公司来说,该行为实施的过程是其行使除名权的过程;对于“问题股东”来说,该行为实施的过程即是其股东资格丧失的过程。不过,无论是除名权利的行使,还是股东权益的丧失,都需要遵循一套程序,以确保权利行使与权益丧失的有序化。这并不意味着,程序对于权利的行使与权益的丧失具有同样的意义。实际上,程序在权益被剥夺的场合更重要。这不仅是因为程序具有吸纳不满,减少对抗的作用,还因为程序能够以其制约、规范功能来防备私人权利无端遭受他人的侵犯。当然,具备此种功能的程序就其本身而言必须是“正当的”,符合自然正义观。从这个意义上看,除名程序也应具有正当性。不但如此,该程序还应具有明确性与逻辑周延性。否则,其能否发挥正当程序所具有的防备“问题股东”无端遭受公司及其他股东侵犯的功能,能否具有可操作性就成为问题。前已述及,法释[2011]3号第17条第1款对除名程序规则的规定多有不足,这使得该程序规则不仅在正当性存在问题,而且在实践操作中也出现诸多困难。有鉴于此,本文认为,应对该程序规则进行重构。

首先,应对除名前置程序即催告程序进行重构。股东除名是司法解散公司的一种替代机制,是公司在面临内部纷争时为摆脱困境而采取的非常之策,对“问题股东”的利益影响至巨。为避免该非常之策的实施给“问题股东”带来严重伤害,公司应本着诚信原则向“问题股东”提供补救的机会,由其主动采取措施消除因其不当行为而给公司及其他股东造成的不利影响。这是设置除名前置程序的实质意义之所在。那么,怎样设置除名前置程序规则呢?笔者认为,于此处需要讨论的问题是催告的方式。就理论而言,以口头或书面方式进行催告都是可以的,但从有利于举证的角度看似乎应以书面方式催告为妥。因此,本文认为,公司法应明确规定公司应采用书面方式进行催告。当然,这不应妨碍公司章程就此另行约定。

其次,应对除名行为实施程序进行重构。对此,需要讨论的问题是除名决议的表决规则。该规则主要涉及两个问题:其一是“问题股东”就除名决议的作出是否享有表决权;其二是就除名决议的作出应遵循何种决议形成规则。就前者而言,基于“任何人不得担任自己事务之法官”的程序正义理念,“问题股东”就除名决议之作出不应享有表决权。也就是说,公司法应明确规定在除名决议之作出问题上表决权回避规则也有适用空间,以“保障股东除名程序可以顺畅地推进,在决议形成阶段不致因拟被除名股东通过操控表决权或代理表决权的方式来阻碍股东会关于特定股东除名决议的作出。”就后者而言,学者们意见纷呈,有的学者主张应采取单纯的资本多数决,有的学者主张应采取股东人数决,还有学者主张应采取股东人数决结合资本多数决。本文认为,我国公司法应采取股东人数决作为除名决议的形成规则。具体来说,我国公司法应规定除名决议的通过应经“问题股东”以外的过半数股东同意。之所以如此,原因有二:其一是有限责任公司并非纯粹资合公司,而是具有很强的人合性,这是股东除名规则得以适用的基础,应以此为基础制定除名决议的形成规则,采取股东人数决与该基础具有高度契合性。其二是尽管股东除名与有限责任公司股东之股权转让在诸多方面存在差异,但在改变有限责任公司的股东构成与股权结构上具有相似性,这一点对于除名决议形成规则的设定具有重要参考价值。《公司法》第71条第2款规定,“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。”这就意味着,有限责任公司就此项股权转让事项作出的股东会决议“应当经其他股东过半数同意”。显然,此项股东会决议的形成规则为“其他股东过半数同意”的股东人数决。基于类似情况类似处理的法观念,除名决议的形成也应当经过其他股东过半数同意。

当然,有人可能会对该规则提出异议,认为该规则会造成众多小股东联合起来将大股东“挤出”公司的后果。其实,这种担心是多余的。首先,股东除名规则的适用并不区分大小股东,如果大股东的行为或其自身存在的某些因素“触发”了公司法或公司章程的除名条款,并因而被公司除名,这其实是正常的。其次,除名决议作出后被除名股东的股权处置也会对众多小股东产生“吓阻”作用。根据法释[2011]3号第17条第2款的规定,除名决议作出后公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。因此,如果众多小股东通过除名决议将大股东逐出公司,则众多小股东将面临如下难题:办理法定减资程序将导致公司资本减少以致影响公司的资本规模和业务开展,或者其他股东无力补足大股东的出资,或者难以找到能够缴纳大股东出资的第三人。考虑到这些,众多小股东自然会在是否开除大股东问题上慎之又慎。当然,该规则并非排他性的,公司可以在章程中对决议形成规则另行约定。

再次,应对被除名股东的救济程序进行重构。对此,需要讨论的问题有二:其一是除名决议作出后的通知程序;其二是被除名股东提起确认之诉的期间。就前者而言,由于被除名股东可能并没有参与据以作出除名决议的股东会议,因而其可能并不知晓其已被公司除名的事实。因此,为保障被除名股东的知情权并能够启动司法救济程序,公司法应规定公司在作出除名决议后即应以书面方式通知被除名股东,并明确规定公司不得通过章程免除该项通知义务,但可对通知的方式另行约定。就后者而言,学者之间主张应确定为15日者有之,主张应确定为30日者亦有之。本文认为,无论是15日,还是30日,虽然该等期间均“符合股东尽快终结公司僵局,恢复正常生产秩序的价值诉求”,但该等期间都稍显过于短暂。实际上,于此处存在两种价值的冲突:其一是尽快解决公司内部纷争以保护公司及其他股东的利益;其二是保确被除名股东有充裕的时间来提起确认之诉以维护其合法权益。那么,应该如何确定该期间呢?笔者认为,可以参照《公司法》第22条第2款的规定将该期间确定为60日,且自除名决议作出之日起算。之所以如此是因为,在期间的确定问题上,股东就召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程以及内容违反公司章程的股东会决议提起撤销之诉与被除名股东就除名决议提出确认之诉所面临的价值冲突具有相似性,因而基于类似情况类似处理的法观念,应将被除名股东提出确认之诉的期间确定为60日。

五、结论

对于具有“人合性”特征的有限责任公司而言,股东之间的相互信任是其良性运转的基础,也只有在此基础上公司、股东与其他公司参与人的合法利益才能得到实现和维护。因此,当某个股东不能全面履行出资义务或有其他侵害公司利益的违法行为,或者因其自身存在的某些因素使其无法参与公司的经营管理活动并致使公司难以正常经营时,公司及其他股东的合法权益必然会受到一定程度的影响。在此种情况下,必须采取措施帮助公司摆脱困境。传统上,解决该问题的途径有二:其一是“问题股东”通过股权转让制度而自行退出公司;其二是公司自行解散或通过诉讼解散公司。然而,这两种途径在很多场合下是不可行的或者是不经济的。这就意味着,该等途径并不能为处于人合性危机中的有限责任公司提供多少有价值的帮助。于此之际,一些国家纷纷以判例或立法形式创制了各自的股东除名规则,以解公司之需。当然,公司法实践的需要只是该规则产生的社会基础,除此之外,有限责任公司制度也为该规则的产生提供了制度基础。若欠缺有限责任公司的团体性、人合性以及随之而来的自治性,该规则的产生是难以想象的。

我国2005年《公司法》并没有规定股东除名规则,但为因应公司法实践的需要,最高人民法院于2011年制定了法释[2011]3号,并在该解释第17条中对股东除名规则作出了规定。然而,该条的规定至少存在以下两个问题:其一是除名事由单一,以至于其发布伊始就“落后于司法实践需要”;其二是程序规则过于原则,以至于难以操作。因此,为使该规则得以发挥其固有功能,需要对其予以重构。

首先,除名事由规则的重构。对此,公司法应采取法定化与意定化并举的路径,即一方面在公司法中对除名事由作出规定,另一方面允许有限责任公司在其章程中作出有别于公司法的约定。不过,无论是法定除名事由,还是意定除名事由都应兼采义务违反和条件缺失路径予以确定。

其次,除名程序规则的重构。具体来说,公司法应从以下几方面对除名程序规则进行重构:第一,在催告程序上明确规定公司应以采用书面方式进行催告;第二,在“问题股东”就除名决议的作出是否享有表决权问题上应明确规定表决权回避规则也有其适用空间;第三,明确规定除名决议的形成采取股东多数决规则,且应当经过其他股东过半数同意;第四,明确规定公司在作出除名决议后即应以书面方式通知被除名股东;第五,明确规定被除名股东提出确认之诉的期间为60日,且自除名决议作出之日起算。



* 作者简介:李红润(1974—),男,汉族,河南信阳人,法学博士,桂林电子科技大学法学院副教授,广西君健律师事务所律师,研究领域为公司法。




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