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君健文化

企业管理法律风险防控(黄丽娟)

各位朋友、各位企业家、各位企业代表,大家下午好!今天我作为广西君健律师事务所主任,由衷的感谢今天来访的嘉宾、朋友、领导和法律界的同仁们,谢谢你们对君健律师事务所长期的信任、支持和关心,谢谢大家!

20年的历史回顾。我特别想跟大家分享一下我们20年来一直都在研究着法律以及法律对人、对企业的影响。那么我今天想要谈的是企业管理中的法律风险及防控。

我们今天来的都是企业界的代表。我们有企业家、高管和具体的管理人员。我想企业管理中的法律风险是大家最为关心的事情,那么企业中的法律风险究竟有什么?我们应该来如何理解企业中的法律风险。有些人说企业的法律风险就是打官司,而且官司还可能打不赢。我认为这个观点只对了1/3。实际上企业的法律风险是指企业在运行过程中由于我们的管理行为、决策行为可能未能关注国家的法律政策导致的隐患,这种隐患是不利于本企的隐患。那么从这角度来讲,我们企业面临着有战略风险、财务风险、市场风险、营运风险还有法律风险。为什么我会把法律风险放到最后?因为前面的四大风险最终归根到底就是法律风险。所以说企业的法律风险决定着这个企业从生到死,从生到变异到扩大和发展,伴随着一生。我们该如何面对企业的法律风险?

首先企业的风险主要来源于市场和既有的法律、政策的衔接。

从2012年中国的经济从传统经济已经进入转型期,可是人们的习惯还停留在转型期前的思维习惯。当然我们要改变自身的习惯需要时间,需要了解世界在发生什么。法律风险最大的要素之一就是国家政策的变化和国家政策法律的调整,这来源于市场的规范、需求和引导。

我们有很多的企业从传统企业转型了。从传统的公司经营领域转变为新型的产业,比方说家装业、房地产业、重工制造机械业等。在转型的过程中是有法律风险的,不转可能是等死,转了可能是新生也可能是荆棘满地。在这个时候,我们的企业要有勇气要做出决断!转是必须的,但是传统与新型要有机结合,这种结合需要依靠法律。

从2015年到2016年,市场大量传统观念已经被破壁,过去我们说这个企业信用能力如何、这个企业可不可以进行交往合作,更多的是考量:1.注册资本金的大小;2.有多少资产;3.这个企业已经拥有市场的份额。这些是我们签署合同选择合作甚至是交易的可选对象。可是今天,传统的判断和思维已经发生了最大变化。现在企业重盈利轻资产,因为互联网的金融,互联网服务,电子商务以及互联网所讲的制造加互联网营销,改变了数据的来源方式。2013年公司法改革,最大的问题是从注册资本制调整为资本认缴制。因此我们不能以注册资本衡量企业的实力。我们更应覆盖看企业的资产负债表,其盈利能力。时代和政策法律在改变,大众创新,万众创业的政策引领,不仅激活了大量有冲动有激情的投资者做企业,当然也随之带来了大量的皮包公司。我记得90年代中期,我当时作为桂林市政府法律顾问帮他们处理政府机关办公司的问题,那些企业现在回过头来说就是皮包公司。他们利用倒政策、倒计划、倒批文、倒权力关系在做一些事情。当时决定清理的政策是绝对正确的。在公司法的条件下加上大众创业,万众创新的政策背景,会出现大量的皮包公司。其次,传统的公司、企业发展也存在歇业经营不善甚至达到破产条件的企业,由于长期不注重公司的清算、清理,致使市场中的存在大量的僵尸企业。因此,在这个特殊的新常态转结构的时期,所以企业的管理人员一定要增强辨别所谓的皮包公司、僵尸公司的意识和提高识别的能力。

现有经济模式也发生了巨大改变。2015年有许多互联网企业开始出问题,或者是增加了一些新的东西,这些东西是源于知识经济。知识经济的管理目前在法律还有许多空白,也正在观察这个市场会走到什么样的状态,所以从2015年我们看到很多企业尤其是一些互联网企业开始出问题了。为什么会出问题?他们在经营管理模式上自己进行了创新,可是没有考虑法律的既有规定,也没有观察法律未来的走势。我们君健所包括我本人,我们一直在注重学习现有的法律基础上,观察法律的立法趋势,研究法律价值的内在趋势,对未来法律的修改和发展趋势做判断。可以说这是做律师做实务很难兼顾的事情。但是我们必须这样做,因为企业在市场中是不断发展的他们需要前瞻性的法律分析和判断。

比如企业重组的时候,我们会注意劳动者保护,但是地方与国家的立法有一定的差距,该如何处理,对企业的发展很重要。我们在一些企业重组方面,会按照法律的未来走向,按照法律公平正义的原则,做一些建议性方案。所以说对法律的研究,要观察政治与经济,这个观察建立在我们对既有法律的认知上,当然非常重要的一点是我们律师的判断是要有信心的判断。若是建立在盲目的判断上,就会对我们企业带来灾难。我们也看到一些企业再重大事项决策里面,由于不专业的指导,由于错误的法律判断所引发的后果,这种后果无法消除,也无法有效地弥补。

截止2016年4月1日,我们国家法律由全国人大颁布的法律加解释2177件,国务院颁布的法规8108件,最高人民法院司法解释6219件。认定一个行为有不有效主要是全国人大颁布的法律,认定行为适不适当就包括了国务院颁布的法规。实践中能不能运用就要研究最高人民法院颁布的司法解释及案例。同时我们还看到截至到2016年4月1日,部门规章有208114件。

2015年全国人大颁布了修正后的立法法,修正后的立法法赋予了地方人民政府和地方人大立法权,地方法规得到了进一步的延伸。过去只有省一级地方政府才能做立法法规,可是我们现在包括桂林市也可以做地方法规。当然很荣幸我本人也成为桂林市首届人大地方法规立法委中的一员。从这角度来讲意味着我们的市场环境会发生新的小变量,会引发大后果。产品和市场的交易活动一定要了解当地的法规,在哪些管理方面有了新的规定,而地方法规我们律师不一定都能够了解,我们需要当地的律师、当地的信息相互配合,才有可能达成互动。

在这样一个体系中,法律风险具有其自身的特点。因外部、内部的因素对企业造成的法律风险负面的后果只是可能,不是必然。可一旦发生不可逆转,具有强制性。

法律风险是可预见防控的。大量的风险预见是来源于管理团队与法律服务团队长期交流和沟通。但是法律风险潜伏期很长。规避法律、适应法律规范,不仅需要准确的判断,还需要精细化的操作。风险是有潜伏期的,在风险潜伏期间进行有效的管控,把债进行有效的转化。      另外法律风险还具有不可替代性。

大家都知道去年银行界很活跃。银行间接融资的方式比较死板。这个时候有了许多创新的业务:1.保理业务;2.第三方支付工具。这些创新的运作,就要靠合同文本设计的周全。往往合同交易的初衷是好的,当出现某种因素导致合同发生争议时,可能结果由于交易模式的设计步骤不周全、不规范导致不利于自己的后果。我们君健为企业提供的法律顾问的时候最重要的就是法律合同审查,我们经常告诉企业,你要把合同交给律师审查时,一定要说明做什么想要怎么做的思路,在合同里是怎么体现的。因为商业模式是经营活动,不是律师的功力,如果商业洽谈律师没有参与,律师只能审查文件的法律性条款。除非从商业谈判开始以专项合同委托律师参与,律师才能从商业模式、交易方式等角度制作修改交易合同。否则,常规的合同审查就是审查合同条款要素表述方式是否恰当。其次,合同审查一定要注意核心交易,我们要注意表达是否完整。只有通过这样的形式,才能更加有针对性、更加有效果、更加符合市场需求,又能满足法律的要求。但是仍会出现合同做得好还是出问题了。原因是一份合同从市场的判断、交易对象的选择到找到交易的模式和方法然后落实到文字只是第一步,第二步是由市场销售人员实施合同履行。怎样把合同约定的权利义务传达到各个环节,这是企业管理者需要考虑的问题,不是律师要考虑的问题。如果这个问题没到位,合同签得再好,风险依然会发生。

企业风险的管理要有追诉制、跟踪制加最终的合同检查。当合同签订完,要履行的时候,从企业管理者角度来讲,要把合同履行的后端、前段、中端串起来,防止风险的发生。企业需把握合同的执行。企业防范的要点强调部门相互配合制约。

影响企业法律风险的主要因素有内部风险和外部风险。我认为企业法律风险主要来源于企业内部的法律风险。内部的法律风险有:1、决策不当,决策不当的风险是致命的,会催垮一个企业,当然也要看决策的内容有多大。2.股东会和董事会行为不当,这也是决策层面的。决策不当还可以补救;而股东会、董事会决策不当,有时无法补救。有两种情形:1.)低级错误,董事会决议违法。根据公司法规定董事会决议违法的,决议无效,从决议开始就无效而且认定无效没有时间限制;2)董事会决议不违法,违反程序规则,违背公司章程规则。3.管理制度缺陷或缺失的风险,这是最容易被忽略的内容。档案管理,就是证据保护机制。4.财务管理的风险。5.经营手段措施不当的风险。6.营销思路和方法的风险。7人力资源管理违法的风险。8.工资薪酬制度管理风险。9.知识产权管理和保护不当的风险,互联网带给企业的最大的影响是知识产权保护问题,企业应有效地管理商业秘密,技术秘密等问题。

外部法律风险:1.市场竞争风险;2.合同交易风险;3.投资交易风险;4.产品质量风险;5.违反行政许可、监管风险;6.资源取得和利用的风险;7.侵权行为的风险。

另外是关于公司,公司是市场主体。还有公司的股权设计。企业做大做强后,会有很多合作和投资,都会涉及到股权设计的问题。公司的股权设计,我们建议一定要考虑核心技术的嫁接和合作。现在公司法已经明确规定技术专利投资入股原则上不限制分红盈利。

还要一个问题是企业需要关注的风险,就是关于股权转让和股权质押问题。大家知道银行金融系统和好多非银行金融系统,在做一些业务的时候,对股权质押开放度越来越高。还有在非银行之间、企业交易之间,这种股权质押的开放度也是越来越高了。我想说的是有限责任公司股权质押的问题。这个风险也可能是会给企业带来巨大杀伤力的风险。按照公司法的规定,有限责任公司的股权可质押。根据担保法和物权法的规定,有限公司股权的质押的时候按照公司法规定的股权转让模式。公司法关于关于股权转让的程序是内部股东对外转让股权,另一个股东有优先购买权,股权质押启动的是股权转让管理。有限责任公司的股东和股份有限公司的股东有本质的区别,股份有限公司的股东是资和,有限责任公司的股东更多是人和。在公司法认缴制的状态下,人和的力量更加大于资和的力量。我们建议有限责任公司对股权质押问题在章程中做规定,有限责任公司有条件的限制股权质押的行为,目的是大家合作初衷投资设立的有限责任公司能够有序良好的发展。

法律风险还会出现在其他领域:1.非法集资;2.合同诈骗;3.市场操纵、公司贷款、内幕交易等。市场操纵等案件较多,相反合同诈骗少了。因为刑法有了新的修改,特别是对非法集资、内幕操纵的行为内涵扩大了,加上近几年民间融资、民间集资流动性强了,再加上互联网重筹、P2P多了,所以非法集资的案子越来越多了。

提醒大家关注敌意收购。当经济下行的时候,资本泡沫开始往下调的时候,重组并购就是实力型企业出击的时候。重组并购是一个企业战略。敌意收购在国际商法里是一个收购模式。另外就是法人治理中的法律风险也是非常重要的,大家也要关注。我们讲的法人制就是内部管控的相互衔接。

关于合同的风险我觉得是常规风险,待会儿江凌主任专门会与大家分享如何制作合同,制作合同中如何规避、防控法律风险。

另外就是财务风险,我个人认为财务风险来源于企业内部各部门管控终端的吸纳。有一个值得警惕的财务风险就是,2015年9月最高人民法院司法解释明确确定了,企业间的借贷用于正常经营活动的原则上认定有效,司法解释里还有规定36%的约定息。企业从财务设置管理的角度来讲一定要分清财务的边界,要与子公司与分公司初衷设计的财务防控要一致。

最后谈一下人力资源的问题,是一个常态性的问题。1.怎么样管理好高管人员对企业的忠诚问题。公司法规定董监高人员要对公司履行忠诚义务。2.如何解决这个问题。我的建议是要给董监高人员签订忠诚协议。有损害行为时,我们至少在管控上有一个工具。3.如何对技术人员进行管理。我们建议对核心技术人员在薪酬管理体系上做一些设计安排。4.招工问题。在企业招工时要解决几个问题:1)初次就业还是再次就业;2)社保号的转接;3)了解应聘者在其他公司投资持股的情形。

法律管控的措施:

健全企业管理制度;建立风险防控措施;建立企业资源计划管理;建立企业内部职能机构间的信息交流机制,打破各自为政的内部管理方式;高管和岗位能力的培训不能忽略法律意识的培养;建立企业档案管理制度;聘请外部有经验的律师或律师团队,是法律风险管理的必要重要的问题。

企业法人代表带给企业的风险是无法收拾的风险。这些风险具有隐蔽性企业主体无法察觉,因此要了解交易方的企业文化。我们认同我们的法律顾问单位的企业文化是传递正能量的。我要感谢各位企业及代表形成的好的理念。

我的演讲结束,谢谢大家!

本文为广西君健律师事务所成立20周年回馈优质客户法律讲座的讲座内容,根据现场录音整理,未经本人审阅。




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