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企业法律风险防范机制的构建与创新(徐照婷)

广西君健律师事务所   徐照婷

内容摘要:

伴随着中国经济的迅速发展,我国企业适逢巨大的发展机遇,与此同时,企业所面临的各种法律风险也成倍增长。因此,如何行之有效防范企业法律风险,是任何一家企业参与激烈的市场竞争、自身不断发展壮大的基础保障。在企业运营过程中建立一整套科学的、完善的企业法律风险防范机制,并通过对风险监控过程中所遇到的实际问题进行不断的完善,不断优化法律风险防范机制的设置和具体操作流程,不但为企业的生产经营创造了更完善的法律环境,同时,也对企业所面临的各种法律风险进行预防、化解,将企业的风险成本进行合理化、有效控制。而相对而言,我国企业法律风险防范能力普遍较弱,因此,企业法律风险防范机制的构建与创新,就自然成为了我国企业强化管理、弱化风险的当务之急。本文就企业在运营过程中应当注重构建公司法律风险防范体系,以及如何建立和完善规章制度、提高员工的法律风险防范意识等法律风险防范机制的构建提出了自己的观点,并且提出了一些创新意见。

关键词:企业 法律风险 防范  构建与创新

企业法律风险防范机制,具体是指在企业内部所建立的一系列对法律风险进行识别、评估、监控、弱化以致化解的系统工程。那么,如何构建企业的法律风险防范机制,操作过程中又如何进行创新?下文将逐一进行分析、讨论。

 一、当前我国企业法律风险防范的现状
  1、亡羊补牢型。由于我国存在法制建设发展起步较晚的社会现实,我国大部分企业的经营者法律风险防范意识十分薄弱。他们或对身边存在的潜在法律风险熟视无睹,或存在亡羊补牢的心理,即只停留在出了麻烦事再找律师帮忙打官司的思想意识层面上,而不懂得如何事前预测、防范。随着市场经济的蓬勃发展,在竞争日趋激烈的条件下,企业在生产经营过程中会不断出现各种权利冲突、经济纠纷,企业也会因此付出越来越高的经营成本和风险成本。我国的企业家如果仅仅是停留在这种亡羊补牢式的法律救济方式来维护合法权益,已难以跟上时代发展的步伐,势必会在残酷的市场竞争中处于劣势。

2、吝啬投资型。曾有机构专门做过相关统计,中国企业的平均寿命为310年,而美国的企业则可以达到3050年。另外,中国企业的法律投资成本非常之低,几乎为零,而美国的企业在法律风险防范方面的平均支出费用则可以高达企业收入的1%。让人困惑的是,中国的企业家在某些消费方面给外界甚至国外的印象是动辄一掷千金,相当的豪爽大方,但是,涉及到法律风险管理的资本投入以及支付相关律师费用时却异常“节约”、甚至可谓是“吝啬”。

现实生活中,中国大多数企业家都存有冒险的侥幸心理,普遍认为企业日常没有遇到什么麻烦事,花钱请律师是浪费成本。因而,大多数企业家并不注重在交易决策前的法律风险评估,在他们的领导下,企业在法律风险防范上投入的金钱成本也非常有限。也正因为如上种种疏忽,导致企业在交易过程中面临着各种风险,站在律师的角度来看,可谓是步步惊心。真正待问题严重到难以解决时,企业才想起聘请律师介入,而此时往往律师也回天乏力了,最终的风险成本还是企业自吞苦果,悔之已晚。

3、刑事风险无知型。 如果说我国的企业在民事风险防范体制的构建上了解甚少,那么相对而言,企业及企业的领导者对刑事风险的防范方面的知识储备和认知程度则更为薄弱。当前,我国国有企业中职务经济犯罪的严重程度仅次于金融系统,因而,国企俨然成为了职务经济犯罪的重灾区,这就使得防范刑事法律风险的任务愈发显得紧迫。在国企及其管理人员可能涉及的100多个职务经济犯罪罪名中,可能触犯的主要罪名有贪污罪、行贿罪、受贿罪、集体私分国有资产罪、挪用公款罪等近三十个罪名。如果国有企业领导人不了解这些罪名的犯罪构成,很可能在无意间就触犯了刑法,不但给企业造成严重的经济损失、信誉损失,还可能致使企业领导人身陷囹圄。

二、我国企业风险的主要分类

(一)企业运营管理体系的宏观角度来看,企业风险可以分为:企业决策风险、管理风险、非经营风险(是指由于企业客观环境的变化而给企业带来的难以抗拒、难以避免的风险)以及法律风险。法律风险融通于各种企业风险中,并非孤立的一种企业风险,在形成原因和表现形式上看,具有多样性,所谓法律风险,包含直接的法律风险和间接的法律风险,笔者简单分析如下
  1直接的法律风险:由于法律因素导致的、或者由于经营决策管理时缺乏法律支持而引发的各类企业风险。比如说:企业管理体系中合同管理不完善或者出现漏洞的法律风险、企业经营决策判断时缺乏法律的支持而导致的决策风险、知识产权管理风险、管理人欠缺法律意识而导致的管理风险
  2间接的法律风险:指非法律因素的各类企业风险发生后,由此给企业所造成的各种法律后果。比如说财务风险带来的法律风险、企业经营失利后给股东带来的企业财产清算责任、企业决策实施中因为战争、地震等不可抗力导致的经营失败给企业造成的民事赔偿以及法律责任风险等

(二)从企业运营管理过程的微观角度,企业法律风险包括如下几种:
   1)企业设立过程中的法律风险:一般而言,在设立企业的过程中会面临多重法律风险。例如:企业的发起人是否根据《公司法》等法律法规规定,对拟开设、成立的企业进行充分的法律设计,发起人本人及其委托代理人是否具有相应的法律资格和授权,以及是否完全履行了企业的发起人出资等义务等等。上述问题往往都直接关系到拟设立企业否具有一个合法、规范、完备的设立程序和法律手续如果企业在设立过程中任何一个环节出现问题,企业都将面临相应的法律后果,比如设立失败时发起人要承担的民事赔偿责任。

2企业运营过程中的合同法律风险:指企业在运营期间所签订的一系列的合同从订立生效履行、终止等整个过程中,所面临的益受到损害的法律风险。合同作为企业实现运营利益的一种必备工具,其特点在于具有动态性。签订合同的双方或多方当事人通过合同中所约定的内容来明确双方的权利义务,最终需要确定某种财产关系或者财产权属状态的变化,这其中就必然存在着多重法律风险。比如,企业在履行合同过程中不符合约定要承担相应的违约赔偿责任或者企业代理人授权不明签订合同要承担一定的法律风险

3)人力资源管理方面的法律风险:企业人力资源管理过程中存在多个环节,其中从招聘面试、录用、签订劳动合同、员工的福利待遇员工离职这一系列流程中,都受到的劳动法律法规的约束。如果企业在人力资源管理方面违反了劳动法的规定,其违法或违规行为都可能导致企业陷入法律纠纷之中,并最终承担赔偿责任。比如:企业聘用的员工与原用人单位签有保密协议或者竞业限制协议并仍在有效期限内的,这种情况将导致企业对原用人单位承担连带赔偿责任。
  4)知识产权方面的法律风险:众所周知,知识产权是创造力和智慧的结晶,同时其背后也蕴藏着巨大的经济利益。从法律风险的成本看,事前防范即避免他人侵犯知识产权的成本明显比事后索赔的成本要低知识产权方面的法律风险主要包括公司的企业名称权、商标权、专利权等被侵权的风险根据我国现行法律法规,知识产权风险防范方面特别应注意的是“先申请先保护原则,以及权利的及时续展维护等。对于我国目前社会发展的现状而言,大多数企业没有意识到或没有足够的关注知识产权的保护  

5)企业税收方面的法律风险:指企业的纳税行为违反了有关税收法律法规而企业造成的经济利益损失或法律上的不利后果。比如说,企业纳税时因为不了解税收方面的法律法规或政策,从而对纳税准确性的判断失误导致企业多交了税款或少交了税款,承担了相应的法律责任
    综上可见,企业法律风险的种类很多,成因很复杂。因此,在企业的风险防控方面也需要区分不同情况,制定不同的防范策略。
    三、企业法律风险防范机制的基础构建

就当今的社会现状而言,市场经济的本质其实就是法制经济。随着我国法制的不断完善,越来越多的企业,其中不乏中小企业都渐渐认识到:企业运营中法律风险是客观存在、不容忽视的因为法律风险一旦发生,将导致企业自身难以掌控,往往带来极为严重的后果和巨大的经济损失,甚至面临倒闭的风险任何一家企业若想在市场发展中保持强劲的竞争力,都应当首先具有足够的法律风险防范意识。企业的领导者在经营中更要保持清醒的头脑,最大程度的降低法律风险,为企业发展打下坚实的基础因此,加强企业发展过程中法律风险防范极为必要。笔者认为,企业法律风险防范的基础构建,主要有以下几种方式

(一)从上至下,强化企业经营者和员工的法律风险防范意识

首先,应强化企业经营者的法律风险防范意识。毋庸置疑绝大多数中小企业的经营决策是由经营者直接掌控。因此,企业经营者的法律风险意识,是企业法律风险防范控制的关键所在试想,如果企业经营者、领导者的法律风险意识淡薄,盲目追求于速度和效率那么在决策时势必会忽视了法律风险的存在,结果非但达不到预期的决策目标,并且还会造成不必要的经济损失,甚至给企业的生产、经营带来严重的不良影响和损害后果

其次,应加强员工的法律培训,强化其法律风险防范意识。众所周知,企业经营决策制定后,真正的执行者是企业员工。因此,员工的执行力强弱将直接影响企业的生产经营秩序和预期效果笔者认为,应加强对企业员工的法律培训,并且应注意培训的方式尽量全面、通俗、易懂、实用选取重点问题重点讲解,或者有针对性的进行专项法律知识培训比如,可选择性的加强对企业专门负责合同签订、管理的员工进行合同法培训,使员工在合同的谈判、签订、履行、解除以及出现违约情形时,清楚的明白:哪些条款是可以由合同双方自由约定的;哪些条款因违反法律的强制性规定而无效什么情况下双方互不承担违约责任;一方拒不履行合同时,可采取哪些法律途径解决问题等,避免员工法律知识的匮乏而犯常识性错误,给企业的运营管理造成不必要的法律风险,埋下隐患。 

(二)专人负责制,建立和完善企业合同管理制度。

通常而言,一家企业在生产、运营活动中,涉及最多的是合同的订立生效、变更、履行、终止、解除法律行为。我们知道,合同的本质是地位平等的当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。因此,合同一旦签订就具有法律效力,合同各方当事人均应遵守。在合同订立、生效、变更履行、终止及违约责任的确定过程中,往往存在各式各样的法律风险。这种可能会导致合同一方或多方利益受到损害或损失的潜在危险,就是我们通常理解的合同行为中的法律风险。因为残酷的竞争中,有人会利用合同中的漏洞制造危险的陷阱,从而给对方造成严重的损失甚至打垮竞争对手。所以,在企业内部建立和完善企业合同管理制度,可以起到对合同风险的事前防范、事中掌控和事后补救的作用,从而降低企业运营、管理过程中的法律风险笔者认为,企业应落实、安排专人负责合同的管理工作。比如,对企业所签订的每一份合同进行编号、存档、分类处理,可根据合同的状态分为“待履行”、“履行中”、“履行完毕”、“违约处理中”;根据合同的签订主体和用途,分为“对内管理性合同”、“对外经营性合同”等,以此类推。同时,建立和完善企业合同管理各项规章制度。比如,规范公章的使用、出借手续、用途以及签字负责制度。只有在企业内部建立规范、完善的管理制度,加上行之有效的执行人员,才是防范控制企业合同风险的关键所在

(三重视企业章程的制定和修改,防范股权风险

所谓公司章程,其实就是一个公司的基本大法是股东之间行使权利、履行义务的重要法律依据,在公司的法人治理结构中占有十分重要的地位。无论是公司设立之初还是运营发展过程中,公司章程的制定和修改都是很重要的环节。但是目前的现状是大多数企业不重视公司章程的制定和修改对于这些企业而言,使用工商局的示范文本就足够了,备案一个章程只是走个程序而已。诸如此类千篇一律、生搬硬套的公司章程根本无法保护企业的合法权益。或许在企业设立初期,公司章程看似可有可无,但是一旦纠纷产生、矛盾凸显,公司章程就成了解决纠纷和矛盾重要法律依据。

因此,企业应在制定公司章程的时候,结合各自具体情况、实际需要,再根据公司法》等相关法律规定制定具体的章程。特别2005公司法》修订以后,公司章程中允许股东自由约定的内容增多,从法律上更加尊重企业的意思自治。相应的,企业更加注重公司章程的制定和修改,从而完善企业的“管理基本法”,促进企业的合法、有序、良性、健康发展

(四)重视、保护知识产权,完善企业的商业秘密保护制度

目前,多数企业的商业秘密、知识产权缺乏有效保障,这同时也是中小企业最担心的法律风险之一。因为多数中小企业都缺乏对知识产权的保护知识,对于如何建立稳固的保护机制并降低企业的成本实际投入知之甚少。事实上,从法律风险的防范成本看,事前防御性措施在避免商业秘密和知识产权遭受损害方面的作用远远比事后索赔更为有效。比如,一些企业的高级管理人员、核心技术人员和资深营销人员在公司工作一段时间以后,基本掌握了公司技术秘密或者其他商业秘密。上述员工如果跳槽或被高薪挖走,往往就会导致企业商业秘密的泄露特别是对于广告企业、高科技企业、展览企业等中小企业而言,商业秘密的泄漏或丢失,往往会导致一个企业丧失竞争力和生存能力,造成致命的打击

笔者认为,企业应重视、保护知识产权,完善企业的商业秘密保护制度。首先,从合同上进行完善,对于涉密岗位的员工与其签订保密协议,约定违约责任;其次,加强对员工的知识产权法专项培训,一方面可以通过对员工的法律培训扩展员工的法律知识,另一方面可加强员工的法律意识,同时,还可使员工认识到泄露公司商业秘密、侵犯知识产权等违法后果的严重性,起到警示和教育作用。另外,企业一旦发现被侵权,应首先及时制止,必要时采取诉讼保全措施,确保将对企业的损失尽可能的降到最低。

(五)建立、健全企业劳动人事制度,防范违反劳动法规的风险

随着我国《劳动法》法律法规的不断健全完善,员工的法律意识也在不断提高相应的用人单位及企业劳动制度的要求也越来越高。企业用人制度的各个环节从招聘面试、录用、签订劳动合同、约定福利待遇、购买五险一金直至员工离职这一系统流程中,无一例外都受到劳动法律法规的约束。

目前,在中小企业存在一些比较常见的问题。比如说,企业不与职工签订劳动合同或劳动合同不规范、存在违法条款企业违反法律程序解除劳动合同;企业不为职工缴纳或少缴纳社会保险费用;没有建立健全企业的商业秘密保护制度等。事实上,健全劳动人事制度,不但有利于企业员的稳定性、降低企业的人事管理成本,还有利于提升企业在劳动者心遵纪守法、诚信经营的企业形象,从而有利于企业的不断发展壮大。因此,在企业内部建立、健全劳动人事制度,防范违反劳动法规的风险,对任何一家企业来说都具有十分重大的意义。

四、企业法律风险防范机制创新探索之企业法律风险评估

针对法律风险的特点,建立企业法律风险防范机制应特别注意要提高法律风险控制的前瞻性和时效性。笔者认为,可通过风险评估、风险管理、风险监控三个主要阶段进行法律风险防范,做到三个阶段相辅相成。通过风险评估、管理和监控,共同建立企业的法律风险防范机制。

1、法律风险评估

 法律风险评估是企业法律风险防范的首要步骤和基础工作。风险评估可从如下几个方面着手进行,如:企业外部法律风险的研究、企业内部结构和管理流程的分析,以及企业运营管理过程中存在的具体法律风险分析。所谓具体法律风险分析,是对企业现存法律风险进行认定、分类、评级和排序等。只有经过法律风险评估这一前置性工作,才能为接下来的风险管理打下良好基础。

2、法律风险管理

法律风险管理是指企业在风险评估的基础上制定一系列企业法律风险管理方式和策略。按照第一阶段法律风险评估中对风险进行的具体分级,采取不同级别的法律风险管理措施,明确法律风险管理的具体目标和完成时间表。同时,企业需进一步确定各类法律风险的预警机制、风险的解决方法和补救方案,要区分不同的风险,采用不同的手段和方法,尽可能的妥善处理法律风险,以最大程度的降低企业风险、减少损失。

 3、法律风险监控

法律风险监控是法律风险控制的十分关键的一个阶段。良好的风险监控体系的建立,有利于保证法律风险防范机制的合理性和有效性。所以,除上述法律风险评估和法律风险管理两个阶段的设计要起到良好的效果外,企业还应定期对前两阶段的实施进行监控和分析,并定期更新。通过有效的监控对整个机制运行的效果进行评估,查找其中存在的问题和漏洞,研究解决和改进方案。并且,针对下一阶段的风险评估和风险管理进行相应的调整和完善,从而保证法律风险防范机制的良性运行。

综上所述,法律风险防范机制的建立对于企业而言至关重要,就好像是一名“保健医生”,要综合运用法律、经济学、企业管理学等专业知识,对企业进行综合性的保健和诊疗,保证企业的健康、良好运营。企业法律风险防范机制的构建,也顺应了中国经济发展的实际需要和市场经济发展的必然趋势。为此,不但要在企业当中推行、建立完善的法律风险防范机制,同时还要与时俱进,不断创新、完善。努力把企业法律风险防范机制打造成中国企业必备的战略防御性利器,为中国企业向更好、更快、更强发展,奠定坚实的法律基础保障。

         备注:

此文发表于《广西法学研究》(广西人民出版社出版,2016年第三卷)





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