编者按：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，是劳动者与用人单位依据《劳动法》和《劳动合同法》而建立的劳动关系的书面法律凭证。劳动合同对劳动者和用人单位都有着重要的意义。为进一步提高我所律师在劳动合同方面的业务水平，更好的服务当事人及顾问单位，我所于2011年3月26日首届君健沙龙上，组织了有关劳动合同制作及审核的业务学习。
    以下是我所律师黄玉群在这次业务沙龙上的主题发言。
 

劳动合同的制作和审核

(根据首届君健律师沙龙发言稿整理)

 
    大家好！很高兴今天在首届君健律师沙龙中发言。在座律师的业务发展方向可能各不相同，但即使不把劳动争议作为主业，但在执业过程中，往往也会遇到当事人咨询有关劳动合同的问题。
    所谓劳动合同是劳动者与企业、事业、机关单位等用人单位为确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。虽然劳动行政主管部门已制定了相应的劳动合同示范文本，但里面有很多空白需要填写内容，由于在劳动关系中，劳动者往往处于劣势地位，对劳动合同的话语权很少，因此劳动合同实际上是由用人单位事先制作，而此时用人单位有时会委托律师进行处理。如何在劳动合同中既不损害劳动者的合法权益，又能维护企业的利益，这就需要律师特别关注《劳动法》、《劳动合同法》等有关劳动法律法规和政策的相关规定。因业务的需要，本人曾多次为不同的企业制作和审核过劳动合同，对此有一定的思考，下面我就向大家简单介绍一下从企业的角度制作和审核劳动合同时应关注的问题。
    首先，我讲一下劳动合同签订的时间。因为如果签订合同的时间把握不好的话，企业面临的法律后果会很严重。根据《劳动合同法》第十条的规定，企业应当自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同。如企业自用工之日起一年内未与劳动者签订书面合同，企业要从用工第二个月起支付劳动者双倍工资，如超过一年还不签的，则视为双方已订立无固定期限劳动合同。双倍工资对于任何一个企业来说都是不小的负担，而企业与不想继续使用的员工存在无固定期限劳动合同，也限制了企业的用人自由。因此，企业应最迟在用工之日起一个月内就应与劳动者签订书面劳动合同。但有一种用工情况例外，企业可以与劳动者只签订口头协议，这就是非全日制用工。所谓非全日制用工，就是劳动者平均每日工作不超过4小时、每周用工时间不超过24小时，用人单位可与劳动者不签书面劳动合同。非全日制用工还有区别于全日制用工的不同特点，主要包括以下5点：
    第一，劳动者可与一个或一个以上的用人单位签订劳动合同，而全日制用工情况下我国是不认可双重劳动关系的，非全日制用工是例外。
    第二，双方不得约定试用期，而全日制用工是可以约定试用期的。
    第三，任何一方可随时通知对方终止用工，而全日制用工情况下用人单位是不得擅自解除劳动合同的。
    第四，终止用工，用人单位无需支付劳动者经济补偿金，而全日制用工情况下用人单位解除合同时往往需要支付劳动者经济补偿金。
    第五，劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日，而全日制用工情况下劳动报酬的结算周期往往为30天。
    由于目前大量存在的还是全日制用工，因此下面按全日制用工情况下劳动合同的主要内容分项讲一下关注点。劳动合同的主要内容包括：合同主体、合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和劳动报酬、社会保险、解除条件和违约责任等。
    一、合同主体：包括用人单位和劳动者双方
    什么样的单位该与劳动者签订劳动合同呢？这牵涉到劳动合同
法的适用范围。劳动合同法》第二条规定的适用范围为：境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织适用本法；国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者依照本法执行。即公务员及事业在编人员外，国家机关、事业单位、社会团体的非在编人员、工勤人员都应签订书面劳动合同。因此，符合上述要求的主体都是用人单位，可作为劳动合同主体的一方与与劳动者签订劳动合同。
    通常情况下，用人单位直接用工，但特殊情况下，用人单位不直接用工，这种单位就是劳务派遣单位，它是用人单位的特殊形式。劳务派遣单位虽然不直接用工，但仍要与劳动者签订劳动合同，且劳动合同期限不得低于2年。由于劳务派遣在现实中居少数，因此本次讲解还是围绕直接的用人单位来讲。
    接着讲一下劳动合同主体的另一方即劳动者个人，作为劳动者应当具备劳动主体身份。劳动主体身份主要从以下两个标准进行判断：第一是年龄标准。目前我国规定的劳动年龄标准是从16周岁至60周岁，女性是到55周岁。有毒有害特殊工种的退休年龄是男满55周岁，女满45周岁。对于特殊工种，比如杂技演员等，可以小于16周岁，但要进行报批，否则就是招用童工。第二是身份标准：年龄虽然在上面讲的范围之内，但如系在校学生或已与其他单位建立劳动关系的人、家庭保姆等，也不具备劳动主体身份。对于不具备劳动主体身份的，不应签订劳动合同，而应签订劳务合同性质的聘用合同、雇佣合同或实习合同等。
    二、合同期限：
    劳动合同期限分为固定期限和无固定期限。固定期限就是有终止时间，无固定期限就是指没有确定终止时间。企业该与劳动者签订有期限或无期限、期限多长的劳动合同，企业应综合考虑多方因素，首先是法律的规定。《劳动合同法》第十四条明确确定：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。如存上述情况，最好取得劳动者申请签订固定期限劳动合同的证据，否则企业应与劳动者签订无固定期限的劳动合同。此外，由于连续订立二次固定期限劳动合同后，如劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定（如违规解除、不胜任工作解除等）的情形，续订劳动合同应签订无固定期限劳动合同，因此，企业与劳动者签订第一次或第二次劳动合同的期限就应有所考虑。除法律规定外，对于劳动合同的期限，企业还应结合劳动者的工作能力和企业的发展需要等因素进行综合考虑。
    此外，还因注意试用期的规定。根据《劳动合同法》的规定，下列2种情况是不得约定试用期的，一是以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期（《劳动合同法》第19条），二是非全日制用工情况下双方当事人不得约定试用期（《劳动合同法》第70条）。对于试用期长短的约定，企业应严格按照《劳动合同法》第19条的规定，即劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。可见，试用期最长就是六个月，企业不能随意突破。最后，还要注意试用期的次数，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，企业不能与劳动者每签订一次劳动合同都约定一次试用期，而且试用期是包含在劳动合同期限内的，不另外计算，如劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，视为没有试用期，该期限为劳动合同期限。
    三、工作内容、工作地点和工作量要求：
    应当明确具体，尽可能明确企业规定的工作数量指标或工作任务及质量标准，不能够具体的通过企业的岗位要求完善。此外，企业在合同中可以约定单位可根据工作需要，经与劳动者协商调整劳动者的工作岗位、工作内容和工作地点。但这点在实际操作时，企业要按《劳动合同法》第35条的规定取得劳动者的书面同意。
    四、工作时间和休息休假：
    企业可以针对不同的工作岗位，约定实行不同的工时制定：如标准工时、综合工时、不定时工时。但无论哪种工时，都应保证劳动者平均每周工作不超过４０小时，每周至少休息１天。
    五、劳动保护和劳动条件：
    主要是有毒有害工种的劳动保护和女工和未成年工的特殊劳动保护。企业应严格按国家的有关规定执行。
　  六、 劳动报酬：
    企业应在劳动合同中明确约定工资标准和形式，如实在无法明确的应在合同中约定执行企业工资制度。但无论何种工资制度都应遵守最基本的原则，就是企业应保证劳动者的收入不得低于当地政府规定的最低工资标准。
    由于实践中发生的加班工资争议，往往涉及到加班工资的计算基数争议，即加班工资的计算基数是否包括奖金、津贴等收入或补贴？对加班工资的计算基数，《劳动法》第四十四条只规定，加班工资的计算基数为劳动者正常工作时间工资。但何为劳动者正常工作时间工资？根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定：“加班工资的计算基数为劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准。”因此，企业完全可以在劳动合同中约定劳动者本人的日或小时工资标准，并约定以此作为加班工资的计算基数。实践中，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会在2008年7月7日联合出台《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》，其在第二十八条已经明确：“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。”虽然该指导意见是广东出台的，但对其他地区也应有一定的参考指导意义。因此，为了避免对加班工资的计算基数产生争议，企业可在劳动合同中明确约定劳动者正常工作时间工资的标准及范围，明确加班工资的计算基数及不包括的项目。
    七、培训和劳动纪律：
    培训主要分为上岗培训和专项培训，对于专项培训，应另行签订协议，约定服务期。劳动纪律方面，对一般人员要求严格遵守企业制定的各项规章制度即可，而对于涉密岗位人员，如掌握核心机密的技术员、企业高管等应另行签订保密协议。
    八、社会保险和福利待遇：
    主要讲一下社会保险。实践中少数企业存在将为员工缴纳的社会保险费折合一定金额后打入员工工资的做法，这种做法违反了法律的强制性规定，是无效的。因为为员工缴纳各项社会保险费是企业的法定义务，不能约定由劳动者自行缴纳，否则，仍然存在员工随时向企业主张履行缴纳社会保险费义务的风险。
    九、劳动合同的履行和变更：
    重点在于劳动合同的变更。尽管劳动合同可以约定企业有权变更劳动者的工作岗位等，但企业在变更劳动合同内容时仍应遵守《劳动合同法》第35条的规定：第一要与劳动者协商，第二要取得取得劳动者的书面同意。
    接下来的内容包括劳动合同的解除、劳动合同的终止、经济补偿和违约责任、争议处理等，由于时间的关系，在此不再展开来讲，企业可以按照《劳动合同法》的规定及劳动局提供的合同示范文本进行参考。
    但最后再强调一下，劳动合同除上述内容外，如还有未尽事宜，企业可以在其他约定中进行列举。比如，首先可以约定“劳动者的保证及承诺”，主要包括以下3项内容：第一是劳动者提供资料真实性的保证，包括但不限于劳动者的身份、学历、履历、资格或任职证书。本人在为企业提供法律服务的过程中，就遇到劳动者冒用他人身份应聘的情况。第二是劳动者与其他企业不存在劳动关系的保证，保证劳动者可以自由为企业工作不受其他合同、协议或任何形式的约束，因为根据《劳动合同法》第九十一条的规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任，因此有必要要求劳动者在签订合同时进行承诺。第三是关于竟业限制的保证，比如房屋中介企业可以要求劳动者在职期间，不与第三人建立劳动关系或提供非全日制劳务工作，劳动者的亲属不从事与企业相同或类似或有竞争冲突的业务等。其次，企业在其他约定中还可以明确“企业规章制度的公示的途径和方法”。根据《劳动合同法》的规定，企业规章制度应当通过民主程序制定并向员工公示。对于劳动者入职前已以存在的企业规章制度，企业可以在劳动合同中明确劳动者在签订劳动合同时已阅读、认可并同意遵守企业现有的规章制度。而对于新的规章制度，企业可以在劳动合同中明确企业新的规章制度的公示方式。如约定企业在电脑办公系统发布、在企业内的公告栏张贴、会议宣读、车间传达等公示方式，企业通过以上方式之一公示的，视为已告知劳动者。再次，企业在其他约定中可以明确合劳动合同解除或终止后，劳动者应与企业办理工作交接，并交还经管的财物，以及明确劳动者的通讯地址及联系方式是真实并可持续联系的（如有变更应书面通知），以便企业在需要时能及时向劳动者送达有关文件。最后，企业在其他约定中还可以约定劳动者的到岗日，实践中有劳动者未按期到岗的情况，如何处理应在劳动合同中进行约定。
    至此，劳动合同的主要内容已基本罗列。通过以上对劳动合同主要条款的梳理，相信律师为企业制作或修改的劳动合同基本上应能满足企业的要求，最终达到对企业利益的保护。
    以上是本人在律师执业实践中总结的一点点经验，由于水平有限，难免存在错漏，欢迎大家指正！谢谢大家！