按：商业秘密是企业经营发展的核心竞争力，为更好的向各顾问单位提供商业秘密保护法律服务，我所与桂林市中级人民法院民事审判三庭、桂林市科学技术局于2010年10月20日共同举办了“2010年度桂林市企业商业秘密保护法律座谈会”。

   此次座谈会，受到了许多企业的热烈响应，桂林三花、桂林三金、桂林漓泉、桂林腐乳等桂林市知名企业参与了此次座谈会。

   我所程进宝律师在座谈会上就企业商业秘密的法律定位、企业商业秘密保护的必要性和可行性及企业商业秘密保护的现状和存在问题等内容作了主题发言。

   下面为程进宝律师在座谈会上发言的主要内容。

商业秘密的法律定位

    一、商业秘密概念在我国法律规定中的主要发展过程

    1、（1987年1月1日）《民法通则》在知识产权部分的第97条第二款规定“ 公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励。” 这里的其他科技成果，一般地认为包含商业秘密的内容，这是首次理解意义上的商业秘密的法律规定。

    2、我国首次正式提出商业秘密这一概念是1991年4月9日修订实施的《民事诉讼法》第66条使用商业秘密。这可谓是立法的一次进步，但其含义尚未界定。

    3、1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第154条（民事诉讼法第六十六条、第一百二十条所指的商业秘密，主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。）作出立了界定，至此，商业秘密作为一个概念确立下来。

    4、（1993年9月2日）《反不正当竞争法》做出完整的规定，也就是现行的商业秘密的定义“第十条第三款规定：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 我国竞争法上的商业秘密制度正式建立。

    5、1997年10月1日生效的《中和人民共和国刑法》（ 第三章  破坏社会主义市场经济秩序罪，第七节  侵犯知识产权罪，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金）第二百一十九条第三款“ 本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 刑法中确立侵犯商业秘密罪规定，商业秘密保护体系日益完善。

    6、与其他的相关规定一同构成我国商业秘密保护的法律体系

    《科学技术进步法》（1993年10月1日）；

   《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》（最高人民法院，1995年4月2日）；

   《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（国家工商行政管理局，1995年11月23 日起实施，1998年12月3日修改。）
    《促进科技成果转化法》(1996年10月1日)
    《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》(国家科委，1997年7月2日)

   《关于商业秘密构成要件问题的答复》（国家工商行政管理局，1998年6月12日）
   《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》（劳动和社会保障部办公厅 1999 年7月7日）
   《合同法》（1999年10月1日）非法使用商业秘密，泄露的赔偿损失，以及技术秘密的规定。
   《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》

    二、商业秘密概念与特征

    商业秘密的构成要件有三：一是该信息不为公众所知悉。即该信息是不能从公开渠道直接获取的；二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；三是权利人对该信息采取了保密措施。

    概括地说，商业秘密就是不能从公开渠道直接获取的，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的信息。

    三、商业秘密保护分三关层次：刑事责任、行政责任、民事责任。

   （一）刑事责任

    1997年10月1日生效的《中和人民共和国刑法》规定，最高可以处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

   （二）民事责任

   《反不正当竞争法》，有权要求侵权人赔偿经济损失。规定：侵权者应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。

   （三）行政责任

   《反不正当竞争法》及《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》请求行政机关对其进行处罚。规定：监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

商业秘密保护的必要性

     一、商业秘密是一种凝聚着企业的劳动、智慧和投入等积累额特殊的知识产权，能够给企业带来不可估量的经济效益。

    二、对企业自身商业秘密保护的如何，直接关系着企业的发展状况，以及在发展中所处的地位。

    三、企业对自身的商业秘密保护的越好，员工对企业就越有信心，增大员工对企业的认同感和责任感。

    四、对自身的商业秘密保护的企业，必然有一系列完整的保密制度与措施，由此也极大地提升了企业在行业中的地位，同时也形成了企业文化的重要组成部分，在社会中提高企业的知名度。

因此，企业对商业秘密的保护非常必要，势在必行。

企业保护商业秘密的可行性

    一、企业内部的保密制度措施

   （一）在企业中大力宣传商业秘密保护的重大意义，提供各级管理人员及员工的保密意思。消除无秘可保和全是秘密的观念。从某种意义上讲，保护一个商业秘密比研制或发现商业秘密更重要。

  （二）设立商业秘密保护的常设机构，配备专职人员管理。对企业的知识产权进行分类，确认必须保护的商业秘密内容。

   （三）制定一系列保密措施与制度。比如，秘密的界定、存放、使用、转移等各个环节的管理制度，并尽可能细化。涉密的文件传真、电子邮件、复印、邮寄、移交签收等中间环节的管理等等。为可能的诉讼，把好证据关。

   （四）由企业与有可能知悉企业商业秘密的员工签订保密协议和竞业限制协议，与业务往来单位签订保密协议，约定保密范围和期限及违约责任。

   （五）对技术含量高，具备新颖性、创造性和实用性且因各种原因容易被侵权的技术信息应及时申请工业产权进行保护，以借助国家的力量获得排他性的独占权利。以避免更高的保密成本和风险。

   （六）确立对外发表论文及接受媒体采访的严格审批制度，避免自己主动将商业秘密公开的不利状况。

    二、积极寻求法律保护

   一旦发现侵权行为应及时收集证据并立即寻求法律保护

   （一）追究当事人的刑事责任。向有管辖权的公安机关报案，寻求帮助。

   （二）追究当事人的行政责任。向有管辖权的工商行政机关报案，寻求帮助。

   （一）追究当事人的民事责任。向有管辖权的人民法院起诉，请求判决赔偿损失。

    在这个信息化的时代，掌握了信息就等于掌握了时代的命脉和发展的先机。对一个企业而言，经营信息和技术信息的创造和积累是通过大量的人力、物力、财力乃至时间的付出所得，目的是为了以此获得投资回报。但面对激烈的竞争，不可避免的会出现一些投机取巧、妄想不劳而获的竞争对手，毫无疑问，这就对一个企业辛辛苦苦取得的商业秘密的泄漏构成巨大的威胁。为了有效的防止以上被动局面的出现，防患于未然，企业应及早采取措施保护自己的商业秘密。

商业秘密保护中现状与存在的问题

    一、对商业秘密的认识产生偏差

    （一）认为企业无商业秘密可保护

    尤其是一些简单的生产型或贸易型企业，找不出哪是企业的商秘密。事实上，任何一家企业从成立之日起，就有产生商业秘密的可能。据说我国在制造一个武器所需的一种材料中，就是达不到技术标准。不得已的情况下向苏联请教，经过外交途径又付出了相当的费用后，对方提供的秘密只有“搅拌”两个字。就是一种工艺。

    （二）有些企业认为企业所有信息都是商业秘密

有些企业产生这种认识的主要原因同样是不能把握商业秘密的实质，但为了保险起见，干脆将本企业所有的技术或信息都列为商业秘密。这样做保护的成本太大，效果不好。建议企业认证分类，难以保护的有价值的申请专利，相对好保护的作为作为商业秘密。

    （三）很多企业难以总结出本单位的商业秘密

    知已知彼也是商家的一个原则。有些企业感觉自己有商业秘密，但不知商业秘密在哪里，不是将一些公知信息当作自己的商业秘密加以保护，就是将真正有价值的信息不采取保密措施。

   二、缺乏证据意思，已经意识到商业秘密被侵害，但不知如何才能有效保护
　　商业秘密侵权的主要表现形式就是企业员工受高薪或其它利益的趋使，带着企业的关键资料跳槽到竞争企业或自己设立公司，反过来与原企业进行竞争。这样的例子并不乏见。

而很多企业试图通过诉讼来维护自己的合法权益，但最后以败诉告终，使他们不能理解，也感到很迷茫。究其原因，是企业对这些自认为是商业秘密的信息没有采取保密措施或者将公有信息列为本企业的商业秘密，最后被法院否定为商业秘密而得不到保护。

　　三、有些企业虽建立了保密制度，采取了保护措施，但对商业秘密缺乏系统有效的保护

    1、保护范围没有系统化。

    仅将企业的商业秘密的保护局限于技术信息，忽视了经营信息的保护。大多数企业都深刻的认识到"科学技术是第一生产力"，能对技术信息加以或多或少的保护。然而，对于经营信息由于没有相应的管理措施或认识上的不足，导致对此类秘密疏于管理。与之相对应的是对技术开发人员有保密要求，对非技术开发人员却放任自流。

2、缺乏系统有效的保护。

部分企业保密工作是对外不对内，表现在对外活动中注意保密事项，但对内部员工采取保密措施不强，对商业秘密没有进行分区域、分层次、分密级、点面结合进行保护，使商业秘密保护流于形式。
　　分区域保护，就是在明确商业秘密的秘密区域后，有意识地将秘密区域细化，让不同的人员接触该商业秘密的不同部分，使得尽可能少的员工掌握该商业秘密的整体部分；分层次保护，就是对不同层次的员工，他能掌握的商业秘密等级应该有所不同，附加在其身上的保密义务也应有所区别，也就是要区别对待；点面结合的保护，就是指企业一般的保密制度要制定、对于特定人员、特定秘密的保密制度更要强化。
　　3、无意识地泄露企业的商业秘密。
　　有些企业无意识地将商业秘密发文件、论文、产品介绍、操作规程、技术推介等方式公开，使得本属商业秘密的信息得以公开的案例大有所在。一些企业将本单位生产经营和影响经济效益的因素、产品或方法的关键参数通过书面的形式对外公开，进行交流。有些国有企业的员工和科研人员为评职称或展示自己的研究成果，以论文的形式将本单位的商业秘密发表在国内外专业刊物上，因而失去成为企业商业秘密的机会，从而使企业丧失本应拥有的实际或潜在的经济效益。

    四、法律上的欠缺

    从上述法律、法规及有关文件的规定可以看出，我国现有的关于商业秘密和竞业限制的规定存在以下问题：　　

   （一）我国关于商业秘密保护的规定只散见于法律、法规、行政规章、地方性立法，因此具有不系统、不全面、缺乏权威性的特点。　

现行关于商业秘密的有效法律规范主要有以下一些：
    1、《民法通则》（1987年1月1日）侵权责任，但没有商业秘密的提法
    2、《反不正当竞争法》（1993年9月2日）
    3、《科学技术进步法》（1993年10月1日）国家保护科学技术秘密
    4、《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》（最高人民法院，1995年4月2日）
    5、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（国家工商行政管理局，1995年11月23 日起实施，1998年12月3日修改。）
    6、《促进科技成果转化法》(1996年10月1日) 技术秘密的规定
    7、《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》(国家科委，1997年7月2日) 技术秘密管理
    8、《关于商业秘密构成要件问题的答复》（国家工商行政管理局，1998年6月12日）
    9、《刑法》（1997年10月1日）
    10、《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》（劳动和社会保障部办公厅 1999 年7月7日）
    11、《合同法》（1999年10月1日）非法使用商业秘密，泄露的赔偿损失，以及技术秘密的规定。
    12、《关于延长和修改两国政府科学技术合作协定的协议》（中美，1991年4月12日签订）
    13、《关于保护知识产权的谅解备忘录》（中美，1992年1月17日签订）
    14、《与贸易有关的知识产权协议》(2001年11月10日签订)
    15、全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要

   期待尽早建立较为完善的统一的法律体系。   

   （二）我国关于商业秘密的保护并不是法定的企业员工的义务，必须由企业与员工约定。

   企业规定员工在职期间负有保密义务，同时基于权利义务对等的原则企业应向员工支付一定数量的保密费，但是关于保密费的支付标准却没有一个比较明确的规定。更突出的问题是，企业规定员工离职后的竞业限制，实际上是限制了员工的择业自由。掌握企业商业秘密的人一般都是高级管理人员和科技人员，这些人专业性强、就业范围窄，如果不允许他们到相同或类似的行业工作，这些很可能只有失业。把握好商业秘密保护和兼顾员工个人利益的关系是个难题。