2014年5月10日，我所应桂林四川商会的邀请，为该会会员单位领导进行法律培训，本文为培训录音整理，未经本人审阅。

      法律培训纲要

      合同法原理

      合同的订立和履行

      合同风险管理和防范

     合同的法律定义

     ●合同是什么？

     合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（民法通则第85条）

     合同为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付某物、作为或不作为的债务。（法国民法典）

合同的几个法律特征

     ●合同是法律行为，所谓法律行为，即行为人为追求某种法律后果，以其意思表示产生、消灭、变更权利义务关系的行为。

     ●合同是债的发生原因之一，民事法律中的“债”，是指当事人之间特定的权利和义务关系。债权人享有请求履行的权利，债务人承担履行的责任。

     ●  广义的合同，指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。如民法上的民事合同、行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同。

      狭义的合同，包括物权合同（如抵押合同），债权合同（如租赁合同），身份合同（如离婚协议、抚养协议），身份财产合同（如约定夫妻财产制）。

       最狭义的合同，仅指债权合同，如合同法中规定的15种有名合同。

合同法所规范的合同

     ● 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（合同法第2条）

     也就是说，排除了非平等民事主体之间订立的协议，如劳动合同。

    ●合同法所称合同，包括物权合同和债权合同。和身份关系有关的协议，虽然具有平等主体之间的特征，但因其不是调整财产关系的合同，故由其他法律进行调整。

    合同的基本分类

    ●有名合同和无名合同

    有名合同，又称典型合同，是法律规定其内容并赋予一定名称的合同。如合同法分则确认的15类合同以及《海商法》、《保险法》等单行法确认的合同，反之，则为无名合同

     意义：无名合同适用合同法总则规定，并参照适用分则、单行法最类似的规定。（如借用合同）

   ●有偿合同和无偿合同

    有偿合同，是双方互为给付并取得对价的合同。无偿合同，是指一方只为给付而无对价的合同（赠与、保证） 。推定：委托、保管、自然人借贷无约定利息

    意义：注意义务方面，无偿合同一般仅要求义务方在故意、重大过失情形下承担责任。对于纯获利的无偿合同，不要求获益人具有完全行为能力。

     ●双务合同和单务合同

    双务合同，是指双方互负债务的合同。单务合同，是只有一方负担债务的合同。

    通常，单务合同往往也即无偿合同，但并非一一对应。（自然人借贷，约定利息）

    意义：履行抗辩权仅发生在双务合同中。合同解除、无效或撤销时，双务合同存在相互返还

    ●诺成合同和实践合同

    诺成合同，是指只要行为人意思表示一致即成立的合同，现代交易常态。实践合同，除意思表示一致外，还需以标的交付为成立要件。（保管、自然人借贷）

    ●确定合同和射幸合同

    确定合同，又称实定合同，是指给付内容和范围在合同成立时已经确定的合同。射幸合同，又称机会合同，是指给付内容和范围在合同成立时不确定，而要取决于合同成立后是否发生偶然事件。（保险合同、抽奖合同、博彩合同）

    意义：确定合同一般要求等价有偿，不能显失公平，射幸合同无此要求。因其权利义务严重不对等，故除法律明文规定外，均属非法。

   案例

    甲乙为兄弟，甲借给乙人民币1万元，约定年息800元，那么甲乙之间的借款合同属于：

    A、有偿合同；B、无偿合同 ；C、单务合同 ；D、双务合同；

                                   合同的形式

      推定指行为人不直接用口头或书面语言形式进行意思表示，而是通过实施某种行为来进行意思表示，故又称作为的默示。如：一顾客在超市内拿一堆商品，一声不吭，到收款台交付货币的行为，即可推定为其购买物品的意思。

   沉默指行为人既不用语言表示，也不用行为表示，而是以消极的不作为方式进行意思表示。形象地说，沉默就是无声、无言、无动作，可谓“无动于衷”。

     沉默的法律意义有积极的，也有消极的。

     积极的，比如：试用买卖中试用期届满，买受人的沉默，视为购买。（《合同法》第171条）

消极的，比如：第三人催告后，无权代理的被代理人沉默的，视为拒绝。（《合同法》第48条第2款）

     一般要式合同（法律规定采取书面形式）

     保证、抵押、质押、定金等担保合同

     金融机构为贷款人的借口合同

     融资租赁合同

     建设工程合同

    技术开发合同

     技术转让合同

    著作权转让合同

    合伙协议

    保险合同

    劳动合同

    违反约定形式、法定形式的法律后果

     原则上，合同不成立

    例外情形下合同成立：

    1、一方已经履行主要义务

    2、对方接受的

     案例

     甲、乙于2010年3月开始接触、欲订立一份买卖合同。双方约定应以书面方式订立合同。后来双方通过电话协商达成了所有条款，包括甲方先交付货物10吨，交付后一周内乙方支付100万元的内容

    问

      1、此时合同是否成立？

       2、如甲方交付了货物9吨，乙方予以接受，是否成立？

      3、乙方称“只要我不付款，则合同未成立，合同未成立，我当然无义务付款”，是否有据？

     4、甲方交付货物1吨，乙方予以接受，是否成立？

     5、如例2中双方对合同成立已无异议，但甲认为成立的合同标的为10吨，乙认为成立的合同标的为9吨，何者有理？

     案例

     甲为建筑公司，乙为挖河沙公司。甲乙签订一份买卖河沙合同，约定：甲购买河沙100车，每车河沙150元

提问

      1、履行时甲方主张合同中的“车”是东风大卡车，乙认为是农用四轮车，争执不下发生纠纷。诉至法院后，法官A认为合同数量条款不明，且数量条款为合同必备条款，因此该合同无效，是否有据？

      2、双方又打到二审，二审法官B发现合同中另有约定：由乙公司用自有车队将河沙运至甲公司。而乙公司所有车辆均为农用四轮车。B遂判决：合同中约定的“每车”为农用四轮车，是否有据？

     3、假设合同中无其他约定，但B法官调查发现，根据合同当时行情，一个农用四轮车所载河沙价格为140—160，一个东风大卡车所载河沙价格为280—300 。B遂判决：合同中约定的“每车”为农用四轮车，是否有据？

合同订立的过程－－要约与承诺

    ●所谓要约， 通俗的说就是开价，是指当事人希望和他人订立合同的意思表示，从法律上说，一个意思表示要构成要约，需要满足以下条件：

    1、由特定人发出

    2、是向希望与之订立合同的人（可以特定，也可以不特定）发出

    3、要有订立合同的意图

    4、内容必须具体和确定（要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示）

    5、须有受拘束的意思表示

    ●承诺：当事人一方对他方要约完全同意的意思表示。（反要约：受要约人对要约的内容作出实质性变更）

    ●例：招标过程分析

    招标公告或招标邀请书  投标  定标  订立合同

    案例

    甲逛商场时看到一件大衣，遂询问售货员乙：“这件衣服怎么卖？”，乙即问：“你出多少钱买？”，甲说：“400元”，乙说：“至少800元，少了不卖！”

     问：以上对话中，何为要约，何为要约邀请？

     标的。合同标的，是指合同法律关系的客体，是合同当事人权利义务关系所共同指向的对象。没有标的，权利义务关系就失去了目标。没有标的，合同就不能成立，因此，是合同必备条款。

数量和质量。数量和质量是确定合同标的的具体条件，也是合同得以正确、全面履行的保障。特别是数量，如果没有约定，合同很难成立。

     价款或酬金。这是合同一方取得标的所应当支付的代价。有些合同如果没有约定价款或酬金，就不能够成立。

     履行期限、地点和履行方式。有些合同，如果履行期限、地点或者履行方式对当事人很重要，不明确，就会造成很大损失（如中秋月饼、端午节的粽子等）。如果没有约定履行时间，大多数不影响合同成立，按照法律规定，一方可以随时履行，另一方也可以随时要求履行，但要给予必要的准备时间。

    违约责任。违约责任是指违反合同约定义务的当事人应当承担的民事责任。违约责任是体现合同效力的保障性条款，如果没有违约责任条款，随意违约也不用承担任何责任，则这份合同等于不具有任何法律约束力。

是不是没有违约责任条款，就不用承担违约责任？不能这样理解。没有约定，就依法定。有些是必须约定才成立的，如违约金；有些则没有约定但法律一般都有规定：如违约方要赔偿守约方因违约所造成的损失。但要注意，许多“损失”往往是很难举证的，举证不能，打起官司法院就无法支持你。

     合同的成立和生效

     ●合同的成立，是指当事人通过缔约过程达成意思一致。

     ●合同的生效，是指已经成立的合同因符合法定有效要件而取得现行法律认可（肯定性评价）的效力。（附条件，待定，无效）

     案例

    甲将自有房屋一栋出售给乙，两人于6月1日签订买卖合同，于6月5日办理了产权变更登记手续。

问：该买卖合同何时成立？何时生效？房屋所有权何时移转到乙手中？

     以“核准登记”为生效要件的合同

     专利申请权或者专利权的转让应向国务院专利行政部门登记，自登记之日起生效。（专利法第10条）

     中外合资经营合同经有关机关审批后生效。 （中外合资经营企业法第3条）

    中外合作经营合同经有关机关审批后生效。（中外合作经营企业法第5条）

    合同的无效

    ●（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　  （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　 （三）以合法形式掩盖非法目的；

 　（四）损害社会公共利益；

　 （五）违反法律、行政法规的强制性规定。

　  合同中的下列免责条款无效：

　   （一）造成对方人身伤害的；

   　（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

    合同的撤销

      ●下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

　  （一）因重大误解订立的；

　   （二）在订立合同时显失公平的。

　　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

     违约行为分类

      实际违约：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（《合同法》第107条）

      预期违约：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。（《合同法》第108条）

      瑕疵履行：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。（《合同法》第111条）

      迟延履行：迟延履行的，双方当事人有约定违约金的，则按约定的违约金来支付；如果没有约定的，则可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

     当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。（《合同法》第114条）

     因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。（《合同法》第117条）

     关于违约责任约定容易出现的问题

     1、没有任何违约条款。

     这是当事人最常见的通病。当事人在签订合同时，往往憧憬在美好的合作前景中，因而总是设想对方当事人是友好的、诚实的、守信的，“兄弟”、“哥们”的称呼不绝于耳，而总是不愿意考虑：如果对方当事人不友好、不诚实、不守信，如何用合同条款去约束。实际上，如果合同订不好，有空子可占，在利益的驱动下，容易使好人变成坏人（律师应提出建议而避免越俎代庖）。

      2、违约条款过于笼统。

     如许多合同只有这么一句话：“甲乙双方中任何一方严重违反本协议规定条款，相对方可随时通知解除合同”。如果光是这句话，往往有很大的风险。

     要区分两类违约：根本违约和非根本违约。前者就是完全撕毁合同，后者则是仅违反其中个别条款。

     什么叫“严重”？什么叫“不严重”？没有量化标准，很容易出现纠纷而难以解决。

    如果只要违反任何条款，另一方就可以解除合同，这会造成民事关系的极端不稳定。事实上，有些违约是很普通的违约，并不影响整个合同的目的。

      3、违约责任不够明确。

     法律上，违约责任有数种：如，另一方取得解除合同权；支付违约金；赔偿因违约造成的损失。各种条款，要根据不同合同的需要采用。赔偿损失：要考虑有些损失难以计算。违约金：无须举证损失，只要有违约事实存在，即可要求支付。数额大小，就要把对方违约可能造成的损失估计在内。

     有些违约条款仅仅规定违约要承担赔偿损失的责任，这样的约定等于没有约定，你不约定，也同样可以产生这样的效果，因为法律就有明确规定。（前提是合同有效，如果合同无效，违约条款也无效，也不存在违约不违约的问题，只存在处理无效合同的善后事宜了）

      违约金与赔偿损失的区别

      一、与对方确定违约金数额的基本依据是一旦违约可能给一方造成的损失（不能够乘机大赚一笔），一旦违约产生，无条件支付，哪怕实际上没有损失。而赔偿损失则按照实际发生原则确定，如果没有实际损失，就不能要求赔偿；

      二、违约金是约定的，没有约定就没有违约金，约定无效也没有违约金。而赔偿损失是法定的，即使没有约定也要承担；因为这是合同法确立的基本原则。

      三、违约金支付无须对因违约造成的损失额进行举证，而赔偿损失需要举证，举证不能则要承担败诉风险。举证不能，从程序上就视同没有遭受损失，就不能要求赔偿。

     违约金过高或过低

     当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。（《合同法》第114条）

     约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。（《合同法》第114条）

     当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。（ 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二））

    买卖合同

    主体问题

    标的情况（数量、规格、标准）

    支付（定金与预付款、订金（承揽、服务，单方适用，交付方没收，原价返还）、保证金（租赁，保证返还））

    交货方式（时间、地点、费用承担）

      验收（形式验收和实质验收）

      附随义务（保密、知识产权）

     违约责任（解除）

      不可抗力（自然、战争、动乱（政府干预、罢工、禁运、市场行情））

      生效

     争议解决

     合同主体审查

     合同主体资格，按照民法通则的规定。主要有三类：公民（自然人）；法人；其他组织。

     公民（自然人）：要详细列明合同主体的姓名、年龄、性别、国籍、民族、住址、身份证号码等最基本资料，并且应当附有身份证号码复印件，在复印件上签上名字，最好能按手印。

如果是外国人，还需要护照、签证。

      写明详细个人资料的法律意义：一、将不同的民事主体严格区分开，避免混淆、避免张冠李戴；二、证明合同主体具有签订合同的民事行为能力；三、确定合同主体的合法住址等。每一项都是有其法律意义的。

     法人，要写明法人的法定全称，住所地及法定代表人名字。要有营业执照副本的复印件。在书写时，要严格按照营业执照复印件上记载的名称。（营业执照的意义：看一看法人的经营范围是什么，是不是特殊行业，如医药、烟草、殡葬业）

其他组织：公民与法人以外的其他合法组织。其他组织，必须是依法成立、或者是依法登记的。没有登记的，不能成为组织。

标的交付

     通常，交付完成为所有权转移

     1、现实交付——送货上门、自提、代办托运邮寄

     2、观念交付——拟制交付、简易交付（订立时交付）

     3、占有改定——间接占有（订立时交付）

     4、指示交付——返还请求权的让与

     所有权保留——支付价金时

     分期付款买卖——从约定，无约定时依交付

      风险转移

     送货上门——在途风险由出卖人承担

     自提——回途风险由买受人承担

    简易交付——自合同生效时由买受人承担

     代办托运邮寄——办完手续后由买受人承担

     所有权保留——交付时由买受人承担

     管辖法院的重要性签订合同时，如果双方当事人在合同中没有约定双方因为合同发生纠纷时的管辖法院，那么纠纷一旦发生，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，应当由合同履行地或者被告住所地的人民法院管辖。

    如果在合同中约定了管辖法院，发生纠纷时就应向约定的法院提起诉讼。我们在签订一个合同的时候，我们往往是从对我们有利诉讼的、成本预算等角度去选择管辖法院，这个视具体情况而定。

    可以协议选择的范围：被告所在地、原告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地人民法院

    诉讼时效

    可以产生诉讼时效中断效力的情形：

　　（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；

　　（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；

　　（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；

　　（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。

对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。